CSDJ - F15001110200020130197501ADJUNTA20160708121650-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Aprobado Según Acta de Sala No.60 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Expediente No. 150011102000201301975-01 JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la quejosa Leonilde Guerrero Pedraza contra el auto proferido el 9 de septiembre de 2015, por el doctor Luis Fernando Casas Farfán, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, en virtud del cual terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR ALEJANDRO GARCÍA ESPITIA. HECHOS Dio inicio a las presentes diligencias, la queja interpuesta por la señora Leonilde Guerrero Pedraza el 18 de septiembre de 2013, en virtud de la cual manifestó que el profesional del derecho GARCÍA ESPITIA, pese a encomendarle la realización del proceso liquidatorio de la sociedad conyugal que mantenía con el señor Julio Roberto Avella, no realizó en debida forma la gestión. Precisó que el togado encartado no defendió sus intereses, pues dejó de practicar pruebas que a su consideración servían para acrecentar la masa de

bienes a liquidar, de igual forma permitió que fuese demandada en un proceso divisorio sobre un bien inmueble de su propiedad. ACTUACIÓN PROCESAL De la calidad de sujeto disciplinable: El abogado OSCAR ALEJANDRO GARCÍA ESPITIA se identifica con Cédula de Ciudadanía Nº 7.183.890 y Tarjeta Profesional Nº 169.306 No registra anotaciones disciplinarias1. Apertura de investigación disciplinaria: mediante auto del 4 de marzo de 2014, el Magistrado ponente dio inicio a la investigación disciplinaria contra el abogado inculpado, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional: se inició el 12 de febrero de 2015, contando con la asistencia de la quejosa y el disciplinable. Una vez instalada la audiencia el Magistrado instructor procedió a escuchar a la quejosa quien se ratificó en los hechos y procedió a ampliar su denuncia disciplinaria. En virtud de lo anterior, informó que su incoformidad respecto de la gestión realizada por el profesional del derecho radica en su indiligencia para 1 Folio 17 cuaderno principal. defender sus intereses dentro de la situación acaecida con su ex cónyuge respecto de los bienes habidos durante la sociedad conyugal, pues salió perjudicada con la liquidación de la misma. Posteriormente, el abogado GARCÍA ESPITIA, rindió versión libre manifestando que el objeto de su contratación consistió inicialmente en adelantar una conciliación ante la Procuraduría, con el objetivo de lograr resolver en debida forma la controversia de orden familiar que le suscitaba a

la quejosa y su compañero permanente, el señor Julio Roberto Avella. No obstante, pese a ser presentada la solicitud, la misma fracasó. Consecuencia de lo anterior, fue delegado para adelantar el proceso declarativo de existencia y liquidación de la unión marital de hecho. Sobre el particular adujo haber interpuesto la demanda en el mes de noviembre de 2011, ante el Juzgado Primero Civil de Familia del Circuito de Tunja, la cual fue inadmitida y posteriormente rechazada por lo que se vio conminado a interponer el recurso de apelación el cual fue resuleto favorablemente. Una vez admitido el escrito petitorio que cursó en el juzgado bajo el radicado 2011-433, el demandado en el término de traslado, formuló como excepción previa la prescripción de la acción civil, tesis que fue aceptada por el Juzgador mediante sentencia anticipada del 12 de octubre de 2012. Ante tal situación adversa a los intereses de su representada, interpuso recurso de apelación el cual fue tramitado ante la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que mediente providencia del 2 de octubre de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. Por otra parte declaró el togado inculpado que hubo un proceso divisorio con radicado 2011-172 tramitado ante el Juzgado 4º Civil Municipal de Tunja, iniciado por el ex compañero de la quejosa en contra de ella, al interior del cual contestó la demanda, teniendo tambien un resultado adverso. El 5 de mayo de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional en la que se ordenó insistir en la práctica de pruebas.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 9 de septiembre de 2015, luego de hacer la inspección judicial al proceso 2011-433, el Magistrado instructor de primera instancia decidió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR ALEJANDRO GARCÍA ESPITIA, pues no se evidenció la incursión del togado en falta disciplinaria. Para arribar a tal consideración argumentó lo siguiente: En relación con el proceso civil 2011-433, instaurado para declarar la existencia de la Unión Marital de Hecho y su posterior liquidación, sostuvo el funcionario de primera instancia que no puede culparse al abogado investigado de la resultas negativas del mismo, toda vez que la gestión del profesional investigado fue desarrollada conforme lo establecen sus deberes profesionales. Precisó el funcionario que al interior de dicho litigio la prosperidad de la excepción de prescripción planteada como defensa por el demandado, no puede ser endilgada al disciplinable, por cuanto demostrado se encuentra que antes de radicar la demanda, tuvo que iniciar previamente la conciliación extrajudicial, la cual se realizó solamente hasta el 12 de octubre de 2011, pese a ser solicitada en el mes de julio de ese mismo año. Como complemento a lo anterior, afirmó el operador judicial que los abogados tienen obligaciones de medio y no de fin, imposiblitandose legalmente para asegurar a sus clientes un resultado favorable. Ahora bien, el a quo analizó los recibos aportados por la quejosa de fecha de 27 de mayo, 6 de julio, 8, 11 y 15 de agosto de 2011 y 12 de marzo de 2012,

de los cuales concluyó que fueron expedidos por concepto de honorarios en relación con la conciliación encomendada y los procesos civiles encargados, por lo que no se vislumbra falta disciplinaria por ello. En igual sentido, del proceso divisorio 2011-175 adelantado en el Juzgado 4º Civil Municipal de Tunja, siendo demandada la quejosa y que resultó con sentencia adversa a sus intereses, consideró el funcionario de primera instancia la inexistencia de falta disciplinaria por parte del encartado, en tanto que no podía impedir la interposición de la acción judicial y en ese entendido desestimó lo alegado en la queja. Adicionalmente, tampoco puede adjudicársele al disciplinable un resultado negativo, pues la actuación realizada al interior del proceso demuestra una diligencia adecuada y por lo tanto el resultado adverso no se tiene como falta disciplinaria. Finalmente, acotó el Magistradio la imposiblidad del proceso disciplinario para inmiscuirse en temas ajenos a esta Jurisdicción, por lo tanto no es dable controvertir si a la denunciante le asistía o no el derecho, mucho menos discutir si las decisiones adversas estuvieron conforme a derecho o si le era atribuible la razón de su dicho, pues los jueces en sus providencias son autónomos e independientes sobre todo cuando las mismas se fundamentan en un análisis razonado de las pruebas. DEL RECURSO DE APELACION En audiencia, inconforme con la anterior decisión la quejosa sustentó su recurso de apelación arguyendo lo siguiente: - El abogado investigado propició la prescripción de la acción respecto del proceso 2011-433. De la misma forma, al interior del mismo se

tuvo como fecha de convivencia con su compañero permanente desde el 2008, cuando en realidad había convivido con él desde el 2001 hasta el 2010. Finalmente adujo que dicha decisión atenta contra su patrimonio, en tanto su compañero permanente se quedó con la totalidad de los bienes. - El abogado permitió que la demandaran al interior del proceso divisorio, por unas mejoras sobre un bien inmueble de su propiedad a las que no tenían derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales del país, de acuerdo con lo previsto en el artículo 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia 2. En concordancia con el artículo 59 numeral 1 de la ley 1123 de 2007 Código Disciplinario del Abogado3. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. 2 “ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” 3 “ARTICULO 59. De la sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo superior de la judicatura. La

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código.” Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias,

es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Del caso en concreto: Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado OSCAR ALEJANDRO GARCÍA ESPITIA, para determinar si incurrió o no en falta disciplinaria con ocasión de su actuación al interior de los procesos 2011-433 y 2011-172.

Actuación del abogado al interior del proceso 2011-172. La actuación en mención correspondió al Juzgado Cuatro Civil Municipal de Tunja que mediante sentencia del 23 de octubre de 2013, condenó a la quejosa al pago de unas mejoras sobre un bien identificado con matricula inmobilaria Nº 070-129631. Sobre este aspecto esta Colegiatura concuerda con la Sala de primera instancia en advertir que el abogado investigado ninguna ingerencia tiene respecto de la interposición de la demanda, pues no puede impedir que las personas que consideren tener un derecho subjetivo, puedan hacerlo valer ante los estrados judiciales. 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. La doctrina procesal ha denominado como derecho de acción a “la facultad que tiene toda persona para formular su petición mediante una demanda,

para que sean resultas por el estado, a través de la rama Jurisdiccional mediante un proceso”5 por lo que mal haría el abogado en coartar dicha facultad. Resulta tambien patente que al interior del proceso el investigado ejecutó una conducta adecuada, actuando en las etapas procesales respectivas en debida forma, por lo tanto no fue resultado de su desidia o descuido el proferimiento del fallo adverso. Evidentemente, la quejosa no concuerda con el resultado de este proceso, no obstante, adelantado el mismo en debida forma no puede endilgarle responsabilidad disciplinaria a quien fue su apoderado judicial por el simple hecho de haber sido demandada. En síntesis, esta Sala considera que no puede irrogársele responsabilidad disciplinaria al encartado por la actuación realizada en este proceso, es claro que con fundamento en meros supuestos y en el dicho de la quejosa o su mera apreciación de los hechos no puede trasladarse al campo disciplinario una responsabilidad al togado investigado, sin hacer con antelación, una ponderación entre los intereses particulares de aquellos, el material probatorio y el despliegue de la gestión profesional del aquejado. Actuación del abogado al interior del proceso 2011-433. De las copias obrantes en el expediente se evidencia que el abogado al haber comenzado la gestión en el mes de mayo de 2011 por poder otorgado por la quejosa, agotó con antelación a la presentación de la demanda el requisito de la conciliación prejudicial, la cual fue solicitada el 22 de julio de 2011 (dos meses despues) siendo realizada la audiencia el 12 de octubre

5 López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de derecho Procesal Civil Colombiano pg 269. siguiente ante la Procuraduría, cicunstancia que contribuyó a la interposión de la demanda un mes después de haber fracasado la misma. Ahora bien, el abogado investigado sólo hasta el 18 de noviembre de 2011, instauró demanda civil ante el Juzgado 1º de Familia de Tunja para declarar la existencia y disolución de la sociedad patrimonial conformada entre Leonilde Guerrero Pedraza y Julio Roberto Avella Castro, la cual, según lo aducido en el escrito demandatorio, se formó desde el 13 de marzo de 2008 hasta el 9 de septiembre de 2010. Cumplido el respectivo decurso procesal, en sentencia del 12 de octubre de 2012, el Juzgado instructor decidió declarar la prescripción de la acción civil, toda vez que encontró probado que la misma se había interpuesto sobrepasando el término de 1 año establecido en el artículo 8º de la Ley 54 de 19906. El abogado investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que mediante providencia del 2 de octubre de 2013, procedió a confirmar la decision de primera instancia considerando entre otras cosas lo siguiente: “ocurre que dentro del marco fáctico descrito en la demanda, la actora precisa que el periodo de convivencia, perduró hasta el 9 de septiembre de 2010, en virtud al desistimiento de la acción penal que instaurara en contra de su compañero, actuación contenida en documento anexo a la demanda, y sobre el cual se centra la discordia, para efectos de calcular el término que

llevaría a configurarse la prescripción de la acción. Sin embargo, y tal como lo acotó la primera instancia, es evidente que el término en que finiquitó la convivencia, lo demarca con gran contundencia, la manifestación que de mutuo consentimiento emitieron los compañeros permanentes, en escrito visto a folio 29 del cuaderno principal, y que se acompañó, con la demanda, en el que expresamente plasman la fecha de 6 Artículo 8o. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriben en un año, a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o de ambos compañeros. culminación de la unión marital, cuando refieren “quedaron la señora Leonilde Guerrero como única propietaria de éstos dos computadores, libres de embargos, libre de repartición de bienes ya que ella esta respondiendo por esta deuda desde el momento de nuestra separación conyugal de hecho desde el 7 de agosto de 2010 ” , acto frente al que la misma actora profiere su aceptación estampando su firma, y que al mismo tiempo en son de confesión, se interpretaría entonces, el reconocimiento que hace ante la época de extinición de la relación marital. Contundencia tal, que no puede extraerse del documento visto a folio 8 del mismo cuaderno, que contiene acta de conciliación ocurrida ante la Fiscalía Veinte Delegada de Tunja el 9 de septiembre de 2010, en el sentido que quiere hacer ver la actora, al resltar frente al mismo las condiciones y pormenores en que se desarrolló esa audiencia, que para el sentir de la

apelante reflejan la situación de convivencia de la pareja hasta entonces (…) pues en esa diligencia la denunciante manifiesta, que “su esposo JULIO ROBERTO AVELLA CASTRO la maltrató física y psicológicamente según hechos ocurridos el 6 de agosto de 2010” lo que transfiere coincidencia con la época en que dice el demandado sucedió la separación (…). De manera que si, la fecha en que terminó la comunidad entre la pareja Guerrero Avella, se configura con nitidez, para el dia 7 de agosto de 2010, este será pues el punto de inicio a partir del cual ha de contabilizarse el término de un aó para que haya lugar declararse la prescripción de la acción.(…). (subrayado fuera del texto original) De lo anterior se extrae claramente los siguientes hechos a saber: (I) el abogado investigado recibió poder desde el mes de mayo de 2011 y sólo hasta el 22 de julio de esa anualidad, procedió a solicitar la audiencia de conciliación a fin de agotar el requisito de procedibilidad para demandar judicialmente. (II) luego de haber fracasado la conciliación el 12 de octubre de 2011, el letrado demoró el inició del proceso civil hasta el 18 de noviembre de ese mismo año, y (III) el 12 de octubre de 2012, Juzgado 1º de Familia de Tunja decidió declarar la prescripción de la acción civil, la cual fue confirmada por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 2 de octubre de 2013. En este sentido, la sinopsis del caso señala que luego de haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación, el abogado investigado demoró

el inicio del proceso civil. Situación que produjo la declaratoria de la prescripción de la acción civil y de contera un perjuicio para su cliente quien se quedó sin la posibilidad de ejercer la acción respectiva. Es de aclarar que si bien en la demanda se asumió como fecha de disolución de la Unión Marital de hecho el 9 de septiembre de 2010, lo cierto es que la propia documentación que aportó el profesional del derecho investigado al Juzgado Civil varias veces citado, evidenció claramente que dicha fecha no correspondía, pues la ocurrencia de la separación había acaecido el 7 de agosto de 2010. Ahora bien, pese a que la conciliación prejudicial suspende la prescripción de la acción civil, lo cierto es que sí la separación entre los compañeros permanentes se dio el 7 de agosto de 2010, el término que tenía el abogado para acudir a la Jurisdicción civil, (teniendo en cuenta el artículo 8º de la Ley 54 de 1990 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 640 de 20017) se establecía hasta el 7 de noviembre de 2011. Nótese como el togado inculpado descuidadamente el 18 de noviembre de 2011 interpuso la demanda, situación que como ya se explicó produjo la declaratoria de prescripción de la acción civil. A todo lo anterior deber añadirse que de la documentación aportada por el propio abogado se determinó que la fecha de separación no fue la aducida en la demanda y por 7 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La

presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. lo tanto operaba el fenómeno prescriptivo, lo anterior fortalece entonces el descuido que tuvo el abogado para atender la gestión encomendada. En este sentido es claro que el abogado investigado pudo incurrir en una falta contra la debida diligencia profesional, pues su dilación en presentar la demanda para declarar la existencia y disolución de la sociedad patrimonial conformada entre Leonilde Guerrero Pedraza y Julio Roberto Avella Castro, produjo la prescripción de la misma, dejando a su cliente sin la posibilidad de ejercer la acción ante la Administración de Justicia. En punto de analizar el reproche respecto de la fecha tomada para declarar la unión marital de hecho, esta Superioridad admite la explicación dada por el togado en su versión libre quien explicó que el denunciado mantenía una sociedad conyugal vigente hasta el año 2008, por lo que a partir de allí es que se tomó el tiempo para declarla atendiendo la prohibición existente respecto de la concurrencia de dos sociedades a saber la de hecho y la conyugal. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente:

“Es importante anotar para el caso estudiado que la ley preceptuó, como requisito sine qua non, que los compañeros no estén casados, en el entendido de que no estén casados entre sí; si el casamiento es con terceras personas no es impedimento para la unión, ni para la sociedad patrimonial siempre y cuando se cumpla con la condición consagrada en el artículo 2°, o sea que la sociedad conyugal esté no solamente disuelta sino liquidada. Esto es, que en ausencia de esta condición no puede surgir la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. En la hipótesis cuya constitucionalidad se estudia, la sociedad estaría disuelta pero su liquidación estaría pendiente. Analizada esta hipótesis a la luz de la intención de la ley 54 de 1990, y según su texto y su historia, se puede concluir que la regulación de la unión marital de hecho ha considerado inconveniente la coexistencia de sociedades conyugales y patrimoniales de hecho” (Sic a lo transcrito)8 8 Sentencia C-700 de 2013 con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Rios. En relación con el segundo cuestionamiento, es decir con el detrimento patrimonial de la quejosa, resulta una afirmación que no es de recibo en esta instancia pues la Jurisdicción disciplinaria no puede inmiscuirse en asuntos que son del resorte de otras jurisdicciones, en este caso de la especilidad civil. En síntesis, analizados los argumentos expuestos en la apelación esta Sala procederá a revocar la providencia de primera instancia que terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR ALEJANDRO

GARCÍA ESPITIA, para que proceda a efectuar la calificación provisional de la conducta de conformidad con lo expuesto en las motivaciones de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el auto proferido el 9 de septiembre de 2015, por el doctor Luis Fernando Casas Farfán, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, en virtud del cual terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR ALEJANDRO GARCÍA ESPITIA, para que proceda a la calificación de la actuación de conformidad con las motivaciones previstas en este proveido, debiendo adelantar el proceso de forma célere a fin de evitar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria. SEGUNDO. Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devulevase el expediente inmediatamente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial