CSDJ - F15001110200020140026001ADJUNTA20180904153536-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veintitrés de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 150011102000201400260 01 Aprobado según Acta No. 075 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra decisión de noviembre 30 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá1 mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Rafael de Jesús Ferrer Montero, en su condición de Fiscal 27 Seccional de Garagoa (Boyacá), en atención a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES

1 Sala conformada por los Magistrados JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ

(Ponente) y JUAN CARLOS CABANA FONSECA.

La presente actuación disciplinaria se originó en queja2 remitida en enero 27 de 2014 por la Procuraduría Delegada para asuntos penales de Bogotá a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, por el abogado José Alirio Rodríguez Molina, quien señaló que en marzo 29 de 2012 se presentó

denuncia penal contra los señores Blanca Cecilia Amaya Torres y otros, por el punible de Fraude Procesal y otros, cuyo conocimiento correspondió a la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa (Boyacá), radicada bajo el CUI 152996000246201200028, quien a pesar de que le fueron allegadas las pruebas que ordenó en el programa metodológico no realizó imputación de cargos3. Indagación preliminar. Mediante auto4 de agosto 26 de 2014, la Sala a quo ordenó su apertura para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado, decretándose pruebas siendo recolectadas la siguientes: -Mediante oficio DS-25-21 de junio 17 de 2016 la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa (Boyacá) informó que en dicho despacho se adelanta la indagación radicada bajo el CUI 152996000246201200028 por el presunto delito de Fraude Procesal siendo denunciante el doctor José Alirio Rodríguez Molina en contra de Blanca Cecilia Amaya, Alirio Alfredo Barbosa Acevedo, María Emma Barreto de Cuesta y Pedro Alejandro Alfonso Díaz, siendo víctima Camilo Amaya Torres y otros, relatándose las actuaciones procesales5. 2 Queja de fecha 3 de diciembre de 2013. 3 Folios 2 a 5 del c.o. 4 Auto de apertura indagación, visto en folio 10 del c.o 5 Folios 43 a 45 del c.o. En dicho oficio, igualmente mencionó que el funcionario Rafael de Jesús

Ferrer Montero, titular de la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa (Boyacá) para la época de los hechos, fue incapacitado por enfermedad durante el periodo comprendido entre agosto de 2015 a marzo de 2016, lapso durante el cual fueron designados aproximadamente 8 fiscales, quienes debido a su corta permanencia en el cargo les fue imposible dar impulso a las investigaciones adelantadas en el referido despacho. Se allegaron algunas copias piezas procesales de la investigación penal No. 152996000246201200028, las cuales obran en el cuaderno anexo que consta de 74 folios. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de noviembre 30 de 20166 por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo de la presente indagación preliminar seguida contra el funcionario Rafael de Jesús Ferrer Montero en su condición de Fiscal 27 Seccional de Garagoa (Boyacá) para la época de los hechos, al considerar que del informe y de las copias de la investigación penal No. 152996000246201200028 se advertía que no estuvo inactiva, aunado a que en el periodo de agosto de 2015 a marzo de 2016, dicho asunto lo conocieron varios fiscales, quienes debido a su corta permanencia les fue imposible dar impulso a la misma. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuare con el trámite investigativo en contra del funcionario indagado, al considerar que la audiencia de imputación en la

6 Folios 55 a 63 del c.o.. investigación penal No. 152996000246201200028 se realizó en julio 30 de 2014, en la cual el Fiscal llegó a la misma sin ningún fundamento de derecho y por ello el Juez 2º Promiscuo con Función de Control de Garantías de Garagoa, fuera de audiencia le planteó que la volviese a solicitar, puesto que estaba mal fundamentada, sin que la realizaré desde agosto de 2014 y hasta cuando se incapacitó (agosto de 2015) (fls 69 a 71 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación interpuesto contra la decisión de noviembre 30 de 2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor del funcionario Rafael de Jesús Ferrer Montero en su condición de Fiscal 27 Seccional de Garagoa (Boyacá). Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede

únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el artículo el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso dentro del término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”7.

Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad del recurrente es que el Fiscal 27 Seccional de Garagoa, para la época de los hechos, en audiencia de Formulación de Imputación realizada en julio 30 de 2014 ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Boyacá, no fundamentó debidamente su imputación y por eso el Juez fuera de audiencia le aconsejó que la volviere a presentar sin que a la fecha (agosto de 2015) 7 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. en que se incapacitó hubiere solicitado nuevamente la misma. De las pruebas obrantes en este expediente disciplinario y en especial el

informe allegado por la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa, relacionando las actuaciones procesales adelantadas en la investigación penal CUI No. 152996000246201200028 (Fls 43 a 45 del c.o.), se advierte por esta Superioridad que en efecto en mayo 10 de 2012 se dispuso Programa Metodológico y órdenes a Policía Judicial para finalmente en junio 5 de 2014 el Fiscal encartado solicitar ante el Juez 2º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías audiencia de Formulación de Imputación, la cual se fijó para julio 30 de 2014, diligencia en la que el Fiscal retiró la imputación respecto de unos indiciados y el despacho rechazó la misma respecto de los demás indiciados, al no cumplir con los requisitos de los artículos 287 y 288 del C.P.P. Después de dicha calenda –julio 30 de 2014obra en el informe de la investigación penal mencionada, solicitud de diciembre 1º de 2015 signada por el apoderado de las víctimas en la investigación penal No. 152996000246201200028 –hoy quejosoreiterando la solicitud de formulación de imputación a los indiciados, así como la solicitud de trámite a seguir por parte del Personero Municipal de Garagoa mediante memorial de junio 7 de 2016. Por las pruebas obrantes en la investigación penal No.152996000246201200028 y que fueron allegadas a este expediente disciplinario, se advierte por esta Superioridad una presunta demora en dicho trámite, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 el término máximo con el que cuenta la Fiscalía para formular

imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación es de dos (2) años a partir de la recepción de la noticia criminal o dicho término se amplia a tres (3) años cuando sean tres o más los imputados o se presente concurso de delitos, y en el sub judice la denuncia fue en marzo 29 de 2012 y a la fecha de junio 7 de 2016 han pasado más de 4 años sin aparente formulación de imputación o archivo de la investigación. Bajo estos argumentos, esta Superioridad ordenará se continúe con la actuación disciplinaria para que se alleguen los medios de convicción que permitan colegir si efectivamente, conforme a lo denunciado, hubo o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte del servidor judicial encartado o de los otros fiscales que conocieron de la investigación penal en el periodo de incapacidad del encartado, pues la actuación disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del CDU, solo podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta tanto no se llegue a esa certeza, no se puede afirmar que el encartado como titular de la acción penal no incurrió en irregularidad alguna al no haber decidido en el término procesal previsto imputar o archivar en la investigación penal mencionada

Con sustento en lo hasta aquí dicho, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se continúe con la actuación disciplinaria contra el funcionario Rafael de Jesús Ferrer Montero en su calidad de Fiscal 27 Seccional de Garagoa y si es del caso contra los demás funcionarios que conocieron de la investigación penal No.152996000246201200028, previa su vinculación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de noviembre 30 de 2016, adoptado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, mediante el cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Rafael de Jesús Ferrer Montero, en su condición de Fiscal 27 Seccional de Garagoa (Boyacá), para en lugar continuar con la actuación disciplinaria, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial