CSDJ - F15001110200020150085101ADJUNTA20160204092450-2016

CONSULTA INCIDENTE DESACATO Sanciona – arresto y multa / Revoca, absuelve y declara cumplido fallo de tutela Quien incumpla una orden de un juez constitucional, proferida con ocasión del trámite de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 150011102000201500851-01 (11750-28) Aprobado según Acta de Sala No. 11 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora NANCY CAROLINA VARGAS RODRIGUEZ, en representación de su señor esposo, contra la E.P.S. COMFABOY, sancionando con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al doctor FREDY GEOVANNY GARCÍA HERREROS RUSSY Director Administrativo de la Empresa Promotora de Salud COMFABOY EPS.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Mediante fallo de tutela adiado 8 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, resolvió la acción de tutela instaurada por la señora Nancy Carolina Vargas Rodríguez, en representación de su esposo, ante la negativa de afiliación a esa I.P.S., en la cual se ordenó a la entidad accionada, lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA, reclamados por motivo de salud del mismo por la señora NANCY CAROLINA VARGAS RODRIGUEZ, a la salud y seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la Empresa promotora de Salud COMFABOY, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas 1 Integrada por el Dr. JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNANDEZ (Ponente) y el Dr. LUIS FRANCISCO CASAS FARFAN. siguientes al presente fallo, proceda a actualizar sus bases de datos respecto al señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.186.460 y evacuado lo anterior, realice los procedimientos necesarios para establecer la viabilidad de afiliar o no al antecitado (…)” (fl. 31 – 44 del c.anexo) 2.- En escrito radicado el 1 de diciembre de 2015 la señora NANCY CAROLINA VARGAS RODRIGUEZ, interpuso incidente de desacato

contra la E.P.S. COMFABOY y el señor NELSON HURTADO, quienes no han dado cumplimiento a la sentencia de fecha septiembre 8 de 2015, alegando que su esposo no ha sido afiliado y no ha sido actualizada la base de datos incumpliendo con lo ordenado y aprobado en la Sala según Acta No. 61 del 8 de septiembre de 2015 (fl. 1 – 15 c.o.) 3.- El Magistrado de primer grado, mediante auto del 2 de diciembre de 2015 dio inicio al trámite incidental de desacato y ordenó correr traslado al representante de la entidad accionada (fl. 17 – 18 c. o.). 4.- Mediante memorial del 4 de diciembre de 2015, el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar – COMFABOY, alegó la configuración de lo denominado como hecho superado conduciendo a la carencia actual de objeto. Aseguró el representante de la accionada que no se ha podido dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez de tutela al señalar que pese a las reiteradas solicitudes, no ha logrado el traslado del prohijado de la actora, en cumplimiento de la Resolución No. 1344 de 2012 y 2629 del 2014, asegurando que dicha afiliación ha sido rechazada con la Glosa GN0297, en razón a la condición de pensionado o beneficiario de pensionado, causal que imposibilita la inclusión del Andrés Espitia al régimen subsidiado en salud, aportando como prueba de esto copia del anexo técnico de corte a diciembre, persistiendo su afiliación como

pensionado. Agregó además, que la información registrada en BDUA FOSYGA es el reflejo de lo reportado por las entidades públicas en cumplimiento de la Resolución No. 2232 de 2015, por medio de la cual se sustituye el anexo técnico de la Resolución No. 1344 de 2012 modificada por las resoluciones 512 de 2013 y 2629 de 2014, concluyendo que dicha responsabilidad radicaba exclusivamente en Colpensiones para el cargue de información en la base de BDUA, declarando si la afiliación es como pensionado o beneficiario de un pensionado. De otra parte, destacó el accionado que las EPS que operan en el régimen contributivo son las responsables de la información enviada al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados al régimen contributivo, y de manera especial atenderán los casos en los cuales sean reportadas personas como pensionadas o compensadas sin que en realidad lo sean, momento para el cual la E.P.S. atenderá la prestación de servicio hasta tanto dure el periodo de contratación del Régimen Subsidiado correspondiente, sin perjuicio de las sanciones respectivas. Finalizó su escrito señalando el accionado que “Por tal razón la Garantía de la prestación de los Servicios Médicos que requiere ANDRES GONZALO ESPITIA GONZALEZ deben ser suministrados por la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado según los datos suministrados al BDUA por COLPENSIONES”, por lo tanto solicitó vincular al trámite tutela a COLPENSIONES al Ministerio de Salud y Protección Social, Consorcio SAYP 2011; y finalmente a la actora para que surta el trámite

administrativo respectivo ante COMFABOY (folio 20 - 22 - c. o.). PROVIDENCIA CONSULTADA La Colegiatura de primer grado a través de proveído del 16 de diciembre de 2015, resolvió el incidente de desacato promovido por la señora NANCY CAROLINA VARGAS RODRIGUEZ, en representación de su señor esposo, contra la E.P.S. COMFABOY, sancionando con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al doctor FREDY GEOVANNY GARCÍA HERREROS RUSSY en su calidad de Director Administrativo de Comfaboy. Consideró la Sala a quo que el Director Administrativo de Comfaboy al no actualizar sus bases de datos, respecto del señor Andrés Gonzalo Espitia González, ni haber adoptado las determinaciones a su competencia en lo que atañe al ciudadano amparado por la sentencia de tutela, incurrió en desacato, pues como bien lo señalaron las demás entidades accionadas en el trámite constitucional era responsabilidad de COMFABOY actualizar las bases de datos de su E.P.S., siendo estos registros los que presentaban las inconsistencias de inclusión del beneficiario de la actora y para lo cual debió impartir oportunamente las instrucciones necesarias para garantizar los derechos del señor Andrés Espitia (fl. 25 - 32 del c.o.) ACTUACIONES POSTERIORES AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 7.- Mediante escrito radicado el 12 de enero de 2016, el apoderado judicial del Director Administrativo de Comfaboy, solicitó la aclaración del fallo que resolvió el incidente de desacato, al señalar que ha dado

cumplimiento a la orden de “en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo, proceda a actualizar sus bases de datos, respecto del señor ANDRES GONZALO ESPITIA GONZALEZ”, destacando que éste se encuentra registrado desde el 7 de julio de 2015 en las bases de datos de COMFABOY EPSS, contando con el aseguramiento en materia de salud de forma activa, portador del carnet No. 200270, Sisben Nivel II, régimen subsidiado. De otra parte, destacó que en cuanto a la orden de: “realizar los procedimiento necesarios para establecer la viabilidad de afiliado o no al antecitado”, para la misma adelantó las gestiones necesarias para el cumplimiento del referido fallo, encontrando dentro del trámite administrativo la expedición de la Glosa No. 0297, la cual está siendo aplicada por el CONSORCIO SAYP 2011, al momento de solicitar la afiliación del esposo de la actora, configurándose una barrera de acceso al cumplimiento de la orden, y que radica la superación de la misma en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, Consorcio SAYP 2011, pues son los encargados de la base de datos RUAF –tablas de referencia como pensionado- (fl. 51 – 67 c.o.) 8.- Mediante auto del 18 de enero de 2016, el Magistrado de Instancia dio trámite a la petición de aclaración presentada, resolviendo rechazar la misma por cuanto el accionado no precisó el asunto que generaba duda, limitándose solamente a cuestionar la valoración probatoria (fl.

69 - 76 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones

que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional 2 Inciso 2º. (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias,

es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo qué motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591

de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto).

La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de

todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo

tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la

orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Así las cosas, es importante expresar que el juez constitucional debe verificar si la ratio decidendi como componente obligatorio de su fallo ha sido respetada irrestrictamente, teniendo en cuenta las razones objetivas y subjetivas en cuanto al cumplimiento de su proveído, pues no le es imputable responsabilidad al accionante, cuando se hacen exigencias desproporcionadas que desborden el acatamiento de su decisión. Está demostrado en el presente trámite de consulta, que la ciudadana Nancy Carolina Vargas Rodríguez, en representación de su esposo, interpuso acción de tutela ante la negativa de afiliación a la E.P.S. COMFABOY, la cual fue resuelta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante fallo del 8 de septiembre de 2015, en el que se resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA, reclamados por motivo de salud del mismo por la señora NANCY CAROLINA VARGAS RODRIGUEZ, a la salud y seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUND: ORDENAR a la Empresa promotora de Salud COMFABOY, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al presenta fallo, proceda a actualizar sus bases de datos respecto al señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.186.460 y

evacuado lo anterior, realice los procedimientos necesarios para establecer la viabilidad de afiliar o no al antecitado (…)” (fl. 31 – 44 del c.anexo) De otra parte, evidencia la Sala de forma posterior al fallo de tutela, la petición de cumplimiento del fallo presentada por la actora, por lo cual se dio inicio al presente trámite, disponiendo el Seccional de Instancia convocar a COMFABOY EPS a rendir informe del cumplimiento de la orden impartida en favor del beneficiario con la tutela de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, oportuno resulta señalar por la Sala, que el trámite de un incidente de desacato resulta viable, como consecuencia del incumplimiento de las órdenes impartidas por un Juez Constitucional, cuando se encuentre constatado el hecho, lo cual constituye el elemento objetivo para efectos de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, desde el punto de vista subjetivo no aparece justificado el incumplimiento o la tardanza en la ejecución del amparo. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha enunciado que al ser el desacato un ejercicio del poder disciplinario, la responsabilidad no es solamente objetiva respecto del incumplimiento de la orden del juez constitucional, sino subjetiva de la autoridad llamada a materializar el mandato judicial, lo cual significa que, para imponer las medidas sancionatorias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, es necesario establecer con certeza, a quién corresponde dar

cumplimiento al fallo y que esa persona haya actuado de manera negligente; lo anterior, por cuanto la responsabilidad disciplinaria es de carácter individual y porque en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. De este modo, al revisar esta Superioridad la presente actuación, evidencia que la acción de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Boyacá el 8 de septiembre de 2015, amparó los derechos reclamados por el señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA GONZALEZ, ordenando “a la Empresa promotora de Salud COMFABOY, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al presenta fallo, proceda a actualizar sus bases de datos respecto al señor ANDRÉS GONZALO ESPITIA GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.186.460 y evacuado lo anterior, realice los procedimientos necesarios para establecer la viabilidad de afiliar o no al antecitado (…)”. Ahora bien, a folio 35 al 42 del cuaderno original del incidente de desacato, y la constancia secretaria arribada al Despacho de la Magistrada que funge como Ponente, el 2 de febrero de 2016 obrante en 34 folios, se observa la alegación defensiva expuesta por el apoderado del Director Administrativo de la accionada, en la cual señala a la Sala que la orden impartida por el Juez de tutela fue acatada en dos momentos destacándose en su escrito lo siguiente: Respecto del primero, indició que dio cumplimiento al registro del señor

ANDRES GONZALO ESPITIA en sus bases de datos, lo cual se realizó desde el 7 de julio de 2015, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Acuerdo No. 415 de 2009 contando con el aseguramiento en materia de salud a cargo de COMFABOY EPSS, CON CARNET DE AFILIACIÓN No. 200270, SISBEN Nivel II, usuario activo, y para probar su dicho allegó copia del recibo dado por la actora de la certificación de afiliación expedida el 21 de diciembre de 2015 (fl. 47 c.o.). De otra parte, en cuanto a la segunda orden impartida, referente a adelantar los procedimientos necesarios para establecer la viabilidad de afiliar o no al señor González, destacó que dicha gestión la inició a través de varias solicitudes de traslado del esposo de la actora a COMFIBOY presentadas ante el Ministerio de Salud y Protección Social a la BDUA del FOSYGA, presentando inconvenientes como el haber sido “rechazada con la GLOSA GN0297” la petición de afiliación a la entidad de la accionada, pues se alegó como causal el “no estar en posibilidad de pertenecer al régimen subsidiado en salud, situación de la cual aportamos a modo de prueba el anexo técnico con corte a diciembre, en el que persiste su afiliación como pensionado”. Ante tal panorama, indicó el apoderado de la entidad accionada que el registro de esa información en BDUA FOSYGA está a cargo de las entidades públicas, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 2232 de 2015 “Por tal motivo es exclusivamente responsable COLPENSIONES de registrar en BDUA como a su afiliado pensionado o

beneficiario de un pensionado, es decir, cónyuge o hijo con discapacidad, al accionante ANDRES GONZALEZ ESPITIA” Para esta Colegiatura, conforme al acervo probatorio allegado al plenario se colige que el mencionado fallo de tutela fue cumplido por la accionada COMFABOY Empresa Promotora de Salud, pues se evidencia en primer término que la orden proferida por el Juez de Tutela en cuanto al registro en la base de dato de la empresa accionada, esta ejecutada, con lo cual el señor Andrés Espitia registra un estado Activo desde el 7 de julio de 2015, para el servicio que presta Comfaboy, así mismo, se le expidió el Carnet No. 200270, en SISBEN Nivel II (f 35 – 50 c.o.). Debe señalar la Sala que la empresa COMFABOY allegó certificado de afiliación expedido el 21 de diciembre de 2015, el cual fue radicado ante la actora de la acción de amparo (fl. 47 c.o.), encontrándose que el señor Andrés Espitia cuenta con el servicio de salud, y puede acudir a este para la atención de sus necesidades, pues así lo certificó la accionada, dándose de esta forma el cumplimiento de la orden de tutela. Ahora bien, en relación con la segunda orden, observa la Sala que la misma no es clara, en el entendido que la empresa COMFABOY debiera ejecutar una acción en particular, pues lo que realmente se plantea es la realización “procedimientos necesarios para establecer la viabilidad de afiliar o no al antecitado (…)”, esto quiere decir, que en las medidas de sus posibilidades adelantar las actuaciones administrativa

necesarias para establecer la “viabilidad” de ser afiliado o no, a lo cual se tiene que la accionada efectivamente efectuó las gestiones requeridas para ello, tanto así que en el trámite de su solicitud se generó el rechazo de su petición a través de la GLOSA No. 0297 para la cuenta del señor ANDRES GONZALO ESPITIA GONZALEZ (fl. 45 c.o.), resultado obtenido al haber seguido lo dispuesto en las Leyes 1122 de 2007, 1608 de 2013, el Decreto 347 de 2013, y las Resoluciones Nos. 1344 de 2012, 5512 de 2013 de 2013 y 2629 de 2014, sin embargo la orden de la Sala a quo en la tutela de marras no ha culminado satisfactoriamente, obligando a la demandada a continuar adelantado actuaciones ante las diferentes entidades públicas relacionadas con el mismo trámite administrativo, que si bien ha sido infructuoso, no por ello deben ser atribuibles a la actuación de la empresa accionada. Como prueba de lo anterior, se evidencia por esta Colegiatura que el dicho del apoderado de la demandada no resulta huérfano de prueba demostrativa de los inconvenientes presentados en relación con la afiliación del señor Andres Espitia y por el cual se generó la Glosa No. 0297, se tiene a folio 10 de escrito presentado ante esta Colegiatura el 2 de febrero de 2016, obrante en 36 folios, en el cual obra un correo electrónico enviado: nhurtado (malito;nhurtado@comfaboy.com.co con destino a Alexandra Valbuena Flórez, bajo el asunto: TRAZA DE

HISTORICO DE CARGUE, de fecha 21 de diciembre de 2015, en el cual se solicitó: “Ingeniera Alexandra: Con el propósito de dar respuesta al consejo Seccional de Judicatura de Boyacá sobre incidente de desacato por acción de tutela para la posible afiliación del señor ESPITIA GONZÁLEZ ANDRES GONZALO (…), quien está siendo objeto de Glosa GN0297” Como resultado de esta solicitud, la entidad accionada obtuvo como resultado que la Analista de Bases de Datos Única de Afiliación BDUA –SAYP-, Ingeniera Alexandra Valbuena, enviara vía correo electrónico el listado con cada una de las fechas en la cual la entidad demandada procedió a solicitar el traslado del esposo de la actora, los cuales han sido glosados, bajo el siguiente orden:

1 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-09-15 GN0297

2 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-10-06 GN0297

3 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-10-14 GN0297

4 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-10-20 GN0297

5 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-11-04 GN0297

6 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-11-10 GN0297

7 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-11-18 GN0297

8 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-12-02 GN0297

9 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-12-09 GN0297

10 GLOSA PROCESO TRASLADO 2015-12-15 GN0297

De lo descrito en precedencia, claramente encuentra esta Superioridad

que COMFABOY sí ha desplegado actuaciones tendientes al cumplimiento de la segunda orden impartida por el Juez de tutela, pe