CSDJ - F15001110200020150101501ADJUNTA20180906112702-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio diecinueve de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación N° 150011102000201501015-01 Aprobado en Acta No. 065 de la misma fecha.

Asunto: Abogado en apelación de auto interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el investigado ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO MONROY, contra decisión adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en marzo 29 de 2016, por el Doctor Luis Francisco Casas Farfán, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, mediante la cual resolvió NEGAR la práctica de una prueba por él solicitada, esto es, el testimonio de la señora Nidia Guerrero.

SITUACIÓN FÁCTICA y ACTUACION PROCESAL La presente actuación se originó en queja presentada en agosto 3 de 2015 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, por Daniel Avellaneda Correa contra ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO MONROY, alegando que en trámite de conciliación extrajudicial adelantado en la Procuraduría 69 Judicial I para Asuntos Administrativos de Tunja en la que fungía el togado como apoderado judicial del Departamento de Boyacá, presentó varias solicitudes de aplazamiento de la diligencia de conciliación,

con el ánimo de prolongar la misma injustificadamente. Acreditación de la condición de disciplinable, apertura de proceso disciplinario y realización de audiencia de pruebas y calificación. Se allegó certificado expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia de ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO MONROY, identificado con cedula de ciudadanía número 9398274, portador de tarjeta profesional de abogado número 132323 del Consejo Superior de la Judicatura (Vigente).1 Mediante auto de noviembre 27 de 2015, se ordenó apertura de proceso disciplinario señalándose marzo 29 de 2016 para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, En la sesión de audiencia de pruebas y calificación adelantada en marzo 29 de 2016, se contó con la asistencia del investigado, quien en versión libre señaló que en calidad de apoderado judicial de la dirección jurídica del departamento de Boyacá, se le asignó el trámite de conciliación extrajudicial convocada por el señor Daniel Avellaneda Correa, con la 1 Fl. 19 c. o. finalidad de que se le indemnizara por el no pago de aportes a pensión por parte de su ex empleador – Industria Licorera de Boyacá-. Manifestó que las solicitudes de aplazamiento de la conciliación extrajudicial convocada por Avellaneda Correa, se dieron porque la decisión de conciliar o no, no dependía solo de él, sino que la misma debía ser estudiada rigurosamente en el comité de conciliación de la Gobernación de Boyacá, estudio que se realizó en 3 comités y lo cual motivó a la solicitud de

aplazamiento de las referidas diligencias. Una vez culminada la versión libre, el Seccional de Instancia le indicó al investigado, que era el momento procesal para que solicitará las pruebas que considerara necesarias para practicarlas en la continuación de audiencia de pruebas y calificación provisional, motivo por el cual peticionó: - Oficiar a la Secretaria Técnica del comité de conciliación de la Gobernación de Boyacá, a fin de que allegue copia de las actuaciones adelantas en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial hecha por Daniel Avellaneda, tales como: a) medio magnético de las actas del comité de conciliación donde se trató la solicitud, b) copia de los correos electrónicos en los cuales se evidencia la entrega de las fichas del caso, c) copia de la solicitud de conciliación con sus respectivos anexos y d) copia del reglamento que rige a dicho comité de conciliación. - Escuchar en declaración a Nidia Guerrero secretaria técnica del comité de conciliación del departamento de Boyacá, para que dé cuenta del estudio realizado a la solicitud de conciliación extrajudicial referido en su versión libre. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El magistrado sustanciador en la referida audiencia, decretó las pruebas solicitadas por el investigado, salvo el testimonio de Nidia Guerrero, al señalar que no fue ella quien firmó el documento en el cual se estudió el caso del señor Daniel Avellaneda Correa, pues para la época de los hechos no era la secretaria técnica del comité de conciliación del Departamento de Boyacá, pues quien fungía en ese cargo era María Helena Salamanca.

Además, consideró que la prueba documental requerida por el investigado permitiría determinar cuál ha sido el procedimiento interno en el comité de conciliación del departamento de Boyacá y la participación que tuvo él en el referido trámite. DEL RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado sustentó el recurso de alzada contra nugatoria del testimonio de la señora Nidia Guerrero, argumentando que la prueba por él solicitada era fundamental para las resueltas de la presente investigación, pues la señora Nidia Guerrero puede indicar cual es el trámite normal que se le da a las solicitudes de conciliaciones extrajudiciales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido

acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio

jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.2 Del recurso de apelación interpuesto por el investigado. Véase que conforme con el numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los disciplinables están facultados para presentar los recursos de ley, por lo cual según lo preceptuado en el artículo 81 ibídem tienen la facultad de apelar la decisión que negare la práctica de alguna prueba, preceptos que se citaran así: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. 2. Interponer los recursos de ley…”. (Lo subrayado es nuestro). “…Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia…”. (Lo subrayado es nuestro). 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. De la negativa de pruebas. Señala el artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, que en el trámite disciplinario signado por la Ley 1123 de 2007 existe libertad probatoria, por ende la falta y

la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, sin embargo, el operador judicial debe hacer a cada petición probatoria un análisis de admisibilidad de la cual se desprenden tres principios que son: pertenencia, conducencia y utilidad, y si fuere el caso podrá rechazarla según lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 el cual preceptúa lo siguiente: “…Artículo 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes…”, (Lo subrayado es nuestro). Del asunto de la referencia.- Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el disciplinado ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO MONROY en la Audiencia de pruebas y Calificación Provisional realizada en marzo 29 de 2016, contra la determinación de negar la práctica del testimonio de la señora Nidia Guerrero, motivo por el cual es pertinente precisar que las pruebas a practicarse en cualquier actuación judicial, deben cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. Frente a la conducencia de la prueba, dígase que partiendo que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica.

El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil, en la que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba es inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos. Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica que de acuerdo con el respectivo caso, las pruebas, así sean conducentes, esto es, que el medio probatorio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si no guardan relación con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso judicial, verbi gratia solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes e impertinentes. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende

como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos, el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”3. En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas peticionadas, así se hayan hecho en término, sino aquellas que sean pertinentes, conducentes y útiles, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias, motivo por el cual si no cumplen tales características deben negarse. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la

aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. En igual sentido, la doctrina ha precisado sobre los conceptos de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. conducencia y pertinencia lo siguiente4: “…La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. (…) Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar…” Ahora bien, del asunto sub examine, se puede concretar que el a quo, negó una de las pruebas solicitadas por el investigado; sin embargo, para que la Sala a quo profiera una decisión, esta debe estar fundada en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, con observancia de la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas, correspondiéndole al juez disciplinario

como en el caso que nos ocupa, la carga y valoración probatoria, en los términos del artículo 84 de la Ley 1123 de 2007, regulado así: “Artículo 84. Necesidad. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.” 4 Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, pág-27, editado por Librería El Profesional – Bogotá D.C. 2006. Sobre este punto la jurisprudencia5 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio así: “i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. Del caso concreto. Como se precisó con anterioridad, en audiencia de pruebas y calificación provisional desarrollada en marzo 29 de 2016, el Magistrado de instancia negó la práctica de prueba testimonial de la señora Nidia Guerrero, teniendo

en cuenta lo consagrado en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, al no considerarlo pertinente, pues la señora Guerrero no tuvo conocimiento del trámite dado a la solicitud de conciliación extrajudicial de Daniel Avellaneda Correa, ya que contrario a lo señalado por el investigado no era ella quien fungía como secretaria técnica del comité de conciliación del departamento de Boyacá, sino la señora María Helena Salamanca. 5 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053 M.P. Marina Pulido Barón. Ahora bien, en cuanto a ello, en sede de alzada reiteró el investigado, que este testimonio resulta vital para su tesis defensiva, en tanto la señora Nidia Guerrero, puede indicar cuál es el trámite normal que se le da a las solicitudes de conciliaciones extrajudiciales en el Comité Técnico de Conciliación. Desde ahora, debe advertir este Órgano de Cierre que le asiste razón al a quo negando la práctica del mencionado testimonio por no ser pertinente, pero además por no resultar útil para el esclarecimiento de los hechos, pues lo cierto es que el dicho de Nidia Guerrero no versaría sobre situaciones que conciernan al debate que se plantea en el sub examine, pues nada le consta frente al trámite de conciliación tantas veces referido, toda vez que como se evidencia a folio 14 del cuaderno original de este proceso, quien emitió y firmó el concepto de no conciliación frente a solicitud de indemnización por el no pago de las prestaciones sociales del señor Daniel Avellaneda Correa, fue

la secretaria técnica del comité de conciliación María Elena Lara Salamanca. Nótese que la pertinencia de esa prueba se estructuró por parte del investigado en advertir que la señora Nidia Guerrero conoce el trámite que se realiza en el comité de conciliación del Departamento de Boyacá, sin embargo, su dicho no resulta conveniente en la investigación, pues para determinar tal situación al interior del disciplinario se decretó como prueba, requerir a la Secretaria Técnica del comité de conciliación de la Gobernación de Boyacá copia del reglamento que rige a dicho comité de conciliación. Así las cosas, el testimonio solicitado por el disciplinado no presta ningún servicio a la presente actuación, ni mucho menos contribuirá al convencimiento del a quo frente a la realidad de los hechos investigados, y es que por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso, motivo por el cual esta Sala al igual que lo hizo el Magistrado a quo, considera que el testimonio solicitado por el investigado y cuya práctica se negó, no cumple con los presupuestos necesarios para su valoración, debiendo confirmar en su totalidad la decisión impugnada, esto es, la adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en marzo 29 de 2016, en cuanto a la negativa de decretar el testimonio de la señora Nidia Guerrero. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en audiencia de pruebas y

calificación provisional realizada en marzo 29 de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, mediante la cual negó la práctica del testimonio de la señora Nidia Guerrero, solicitado por el investigado ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO MONROY, atendiendo lo considerado expuesta en la parte motiva este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado ÁLVARO ENRIQUE ACEVEDO

MONROY.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial