CSDJ - F15001110200020160046601ADJUNTA20160803141253-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiéte (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 15 0011 10 2000 2016 00466 01 Aprobada según Acta de Sala No. 71 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARCO ANTONIO SANDOVAL HERNÁNDEZ, a través de apoderada judicial, contra EL EJÉRCITO

NACIONAL DE COLOMBIA.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante MARCO ANTONIO SANDOVAL HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 15 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de BOYACÁ y CASANARE1, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES El señor MARCO ANTONIO SANDOVAL HERNÁNDEZ, presentó acción de tutela en contra del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, adelantada en 1 Sala Dual integrada por los Magistrados LUIS FRANCISCO CAAS FARFÁN (Ponente) y JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ. primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, con el fin de que el juez

constitucional proteja su derecho fundamental de Petición El origen de la acción constitucional surge por cuanto el accionante ingresó como alumno de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chinca”. El día 1º de septiembre de 1999, allí realizó cursos de contraguerrilla, de infantería y operaciones sicológicas, graduándose el 31 de diciembre de 2000. Posteriormente y por facultad discrecional del Ejército fue retirado del servicio activo mediante Resolución No 000216 del día 15 de marzo de 2002, la cual a criterio del accionante no fue debidamente motivada, lesionando su derecho al debido proceso, pues no se notificó personalmente de la misma. Hizo alusión a varias sentencias de la Corte Constitucional en donde se hace alusión a la facultad discrecional de las Fuerzas Armadas y de Policía para retirar al personal armado, esto con la finalidad de asegurar que el ejército pasó por alto estas sentencias, pidió en consecuencia se tutelen sus derechos. ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de junio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, admitió la acción de tutela promovida por el señor MARCO ANTONIO SANDOVAL HERNÁNDEZ, y ordenó notificar al GENERAL Alberto José Mejía Ferrero, del Ejército Nacional de Colombia, indicando si el accionante ha presentado peticiones respecto de la resolución No 000216 de fecha 25 de marzo de 2002 y el Acta No 000115 de 1º de marzo de 2002.

INTERVENCIONES

 Teniente Coronel CARLOS JAVIER MONSALVE DUARTE, Jefe de Oficina Jurídica Diper del Ejército Nacional Comando de Personal. Se hizo por parte de la Oficina Jurídica un relato sobre lo que se tiene en cuenta para retirar discrecionalmente a un miembro activo del Ejército, lo cual en este caso se debió a pérdida de confianza, previa valoración y seguimiento, lo cual fue debidamente motivado en la resolución que echa de menos el accionante. En cuanto a los derechos de petición, dijo el Teniente Coronel , una vez se verificó el sistema de documentación ORFEO, se encontró que el accionante elevó petición el día 12 de agosto de 2012, la cual le fue resuelta mediante oficio No 20125621014221 d fecha 24 de septiembre de 2012. Nuevamente elevó petición el día 11 de abril de 2016 donde solicita se le suministre copia del derecho de petición enviado por servientrega de fecha 4 de enero de 2016, escrito que es exactamente igual al resuelto mediante oficio 20125621014221 de fecha 24 de septiembre de 2012. Hizo mención a otra acción de tutela interpuesta por el señor Sandoval Hernández ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo declarada improcedente. Terminó solicitando se declare esta acción constitucional improcedente habida cuenta de estar el accionante ante un perjuicio inminente, además de contar con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar el acto administrativo de

retiro. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 15 de junio de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que no se cumplió con el principio de subsidiaridad, pues en efecto el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, amén de no haber demostrado el perjuicio irremediable causado por la entidad accionada. También se refirió al principio de inmediatez, pues si bien no existe un término específico en el que pueden acudir, es posible considerar una solicitud improcedente por falta del principio de inmediatez. En este caso al confrontar la fecha en que fue retirado del servicio militar el señor Marco Antonio Sandoval Hernández con la radiación del amparo constitucional han transcurrido más de 14 años, lo cual es excesivamente amplio, denotando que bien hubiera podido recurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a controvertir la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, tomando las palabras del a quo, manifestó que los derechos no tienen término de caducidad, no prescriben, en cualquier tiempo pueden ser vulnerados y el Estado en la obligación de garantizarlos. Se duele de no haber interpuesto los recursos de ley, no por culpa de él sino del mismo Ejército Nacional, por no haberle indicado que tenía derecho a hacerlo, siempre lo mantuvieron engañado diciéndole que podía regresar a

engrosar las filas de la entidad accionada. No estuvo de acuerdo la forma fraccionada a como el a quo interpretó la sentencia SU 556 de 2014, pues lo que ocasionó esta acción de tutela fue precisamente el haber elevado los derechos de petición una vez se enteró del fallo, pues el Ejército siempre ha retirado del servicio activo a sus miembros sin motivar suficientemente dicho acto, pues nunca tuvo en cuenta la forma de cómo prestó el servicio y allí va en contravía por lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada. En cuanto a daño irremediable éste sí se causó y quien mejor para decirlo que quien lo sufre, por el dolor de haber quedado sin trabajo, estigmatizado y teniendo que replantear su vida. Se pregunta para finalizar cómo no va a hacer procedente una tutela si existen hechos notorios de vulneración de derechos fundamentales, debiéndose amparar.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por el Ejército Nacional de Colombia. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, porque la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, además de haberse violentado el principio de inmediatez. Derechos invocados como trasgredidos.

El accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al debido proceso y petición. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Mediante acción de tutela se pretende se ampare el derecho de petición, el

cual fue vulnerado por el acto administrativo 000216 del 15 de marzo de 2002, proferido por el Comandante del Ejército Nacional y en consecuencia se revoque dicho acto administrativo, ordenándose a la entidad accionada reintegre de inmediato y el pago de los salarios dejados de percibir al ciudadano MARCO ANTONIO SANDOVAL HERNÁNDEZ, quien retirado del servicio activo. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime cuando en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al cual no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime siendo necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. Uno de esos presupuestos es ocasionarle al accionante y a su núcleo familiar un perjuicio irremediable, el que dicho sea de paso no fue probado dentro del 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. trámite tutelar, pues no sólo basta con la mención del perjuicio y de traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la presunción de veracidad respecto a lo dicho por el accionante en su escrito de tutela, respecto a la condición económica familiar y financiera del señor Brand Perdomo, como lo mencionó en su escrito de impugnación la apoderada, al

contrario, no demostró sumariamente las obligaciones bancarias adquiridas por el accionante, más sí se refirió al valor del último sueldo recibido por su poderdante y de cuánto recibiría luego de la disminución de su capacidad laboral, es decir se probó no estársele causando un perjuicio irremediable. Es esto lo que la Corte Constitucional dijo en sentencia T-177 del 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Eduardo Mendoza Morelo, respecto al perjuicio irremediable: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de

la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. Pues bien, no se presta a duda que lo pretendido con esta acción constitucional es la revocatoria de un acto administrativo, lo cual no es procedente a través de una acción de tutela, más cuando no se demostró el perjuicio irremediable, como en este caso, pues existen otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Ahora bien, resalta la Sala, y tal y como lo tuvo en cuenta el a quo para declaratoria de improcedencia de la presente acción constitucional, es lo referente al principio de INMEDIATEZ, pues no se explica cómo después de más de una década de haber sido retirado por facultad discrecional del Ejército Nacional mediante Resolución 000216 del 15 de marzo de 2002, pretenda el accionante le sean reconocidos unos derechos a través de acción de tutela, amén de no haberse probado el perjuicio irremediable, pues no basta la enunciación de una tristeza, de un dolor por la pérdida del empleo, se debe probar ese perjuicio que se ocasionó y esto no ocurrió en el presente caso. Por lo anterior, lo consecuente es CONFIRMAR, como antes se anunció, por las razones anotadas, como quiera que efectivamente en el caso sub judice, se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, además de haberse violentado el principio de inmediatez, por lo dicho en precedencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 15 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanaré, por el cual declaró improcedente la acción de tutela, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial