CSDJ - F15001110200020160053001ADJUNTA20160809093319-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 3 de agosto de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 074 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 150011102000201600530 01

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante y su agente oficiosa,1 representante legal de la Unión de Servidores del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Fiscalía General de la Nación UNISERCTI, contra el fallo de 30 de junio de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá,2 declaró improcedente la acción de tutela frente a la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá y Subdirección de Apoyo a Gestión, 1 Calidad aclarada en el cuaderno de primera instancia. 2 Sala integrada por los magistrados Luis Francisco Casas Farfán y José Oswaldo Carreño Hernández (ponente). teniendo en cuenta que no se cumplían los requisitos de subsidiariedad y residualidad. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora JANETHE PATRICIA PUENTES SARMIENTO en calidad de Representante Legal de la Unión de Servidores del Cuerpo Técnico de Investigación y la Fiscalía General de la Nación -UNISERCTI, del cual hace parte señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, el pasado 20 de junio de

2016, presentó acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, conjuntamente con el derecho de asociación, presuntamente vulnerados por los accionados,3 argumentando lo siguiente: 1.1. El señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, es un servidor público vinculado a la Fiscalía General de la Nación, le asiste derecho a participar y ser parte activa de las organizaciones sindicales. 1.2. El señor PARRA BAUTISTA, al ser vicepresidente de la subdirectiva de UNISERCTI Boyacá, cuenta con fuero sindical. 1.3. Mediante Resolución 320 de 18 de mayo de 2016, sin calificación previa del juez, el señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA fue 3 Folios 1 a 15 del cuaderno de primera instancia. trasladado de la Fiscalía Quinta Seccional adscrito a la Unidad de Administración Pública, donde prestaba sus servicios como Fiscal Seccional, a la Fiscalía Quince Seccional adscrita a la Unidad de Patrimonio y Fe Pública. 1.4. Considera que el traslado afecta el derecho de asociación dado el incremento en un 515% de la carga laboral, por lo cual se ve mermada su participación sindical. 1.5. Ningún juez, en particular el juez laboral, se ha pronunciado sobre la autorización para el traslado del aforado sindical. 1.6. La justificación del traslado por parte de la Dirección Seccional de Boyacá, se basada en la labor misional, buscando la judicialización

efectiva, resaltando el perfil del trasladado, cuando la razón verdadera para los accionantes, es el aumento de la carga laboral para dejar poco tiempo para su actividad sindical. 1.7. Considera que si bien existe un mecanismo expedito para la protección del derecho al fuero sindical, este se demora en promedio dos años y por tanto no es inmediata la protección de los derechos como si lo es la acción de tutela. 1.8. Como pretensiones solicita; primero que se amparen los derechos al debido proceso y asociación; segundo, se conmine a la Dirección Seccional de Boyacá de manera inmediata para que cesen tal vulneración; tercero, se deje sin efecto el acto administrativo por estar viciado de ilegalidad al no contar con previa autorización del juez laboral y cuarto, se reintegre al servidor en las condiciones al momento de ser trasladado. 1.9. Como pruebas de lo narrado adjunta documentos sobre la materia y solicita oficiar a los juzgados laborales del circuito de Tunja, para que rinda informe sobre los procesos adelantados sobre fuero sindical y a la Subdirección de Apoyo a la Gestión de Boyacá, se aproxime copia del acto administrativo de la persona que actualmente ocupa su anterior cargo. 2.- Surtidas las comunicaciones de ley sobre el presente asunto y habiéndose recibido las intervenciones de las partes accionadas, se dictó sentencia de primera instancia en la cual se declaró improcedente la tutela instaurada por la señora JANETHE PATRICIA PUENTES SARMIENTO como agente oficiosa del señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA en sus pretensiones frente a la

Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá y Subdirección de Apoyo a la Gestión de Boyacá, negando las pretensiones planteadas por el accionante. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante sentencia de 30 de junio de 2016 declaró improcedente la presente acción, después de realizar una exposición sobre la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos y sus respectivas consecuencias, el fallo de primera instancia realiza la siguiente valoración: “El mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos es la acción de reintegro, que dada su eficacia y celeridad, hace improcedente la tutela un como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y libertad sindical, los asuntos sobre dicho fuero que corresponden a los empleados públicos son de competencia de la Jurisdicción del Trabajo en consecuencia los mismos tiene la potestad de acudir a dicha jurisdicción para obtener la protección de sus derechos, dicha acción tiene lugar cuando el trabajador ha sido despedido. A su vez la acción de restitución tendrá lugar cuando el trabajador ha sido desmejorado o traslado a otro lugar, como en el caso bajo examen, esto es que el doctor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA puede a través de dicha acción atacar la resolución por medio de la cual se ordenó su traslado de la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja a la Quince Seccional de la misma ciudad. Así las cosas, el doctor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, contó con los mecanismos

necesarios para la defensa de sus intereses y no los utilizó, de modo que no hubo violación alguna a los derechos invocados.” (SIC) Luego la Sala realiza una exposición sobre el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, remitiéndose a la competencia de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, planteando vías a través de las cuales pueden proceder los accionantes, dice el fallo en cita: “Corresponde precisar que el doctor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, dispone del “control por acción” contra el pluricitado acto administrativo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así: Agotado el control de legalidad ante el propio ente que expidió el multicitado acto, procede el examen por acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dentro de los términos del artículo 136 C.C.A, modificado por los artículos 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998. En efecto, el artículo 85 del C.C.A., subrogado por el D.E. 2304 de 1989 artículo 15, instituye la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción reservada para proteger directamente el derecho subjetivo que ha sido posiblemente vulnerado por un acto de la administración, y envuelve dos pretensiones a saber: La anulación el acto unilateral contrario al ordenamiento jurídico, y como consecuencia necesaria de ello, el restablecimiento del derecho transgredido o la reparación del daño. Además, los artículos 137, 138 y 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011, consagran todo lo relativo a las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento de derechos y las medidas cautelares.

Los efectos motivos de la acción, podrán suspenderse provisionalmente por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.”4 Concluyendo de esta forma la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora JANETHE PATRICIA PUENTES SARMIENTO y el señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, impugnaron el fallo de primera instancia, argumentando en primer lugar que la providencia “no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni mucho menos al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de nuestra petición como derecho fundamental.”5. En consecuencia, los impugnantes siguen su línea argumentativa afirmando: “Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar a los agraviados el pleno goce de sus derechos constitucionales, como lo establece la constitución y la ley. Donde se observa que la tutela es el medio más eficaz para amparar este derecho fundamental de asociación luego de haberse agotado los mecanismos necesarios ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá. Se funda evidentemente en consideraciones inexactas desde el punto de vista constitucional y legal. Incurre él; Magistrado Ponente (fallador) en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actores, por errónea 4 Folio 163 del cuaderno de primera instancia 5 Folio 172 del cuaderno de primera instancia. interpretación de sus principios. Al desconocerse que el medio más eficaz es la tutela y que no se hizo el análisis pertinente de los requerimientos.”6 (SIC)

Posteriormente se hace alusión a las pruebas aportadas, como lo son la petición por parte del accionante de copia de calificación previa del juez laboral, cita jurisprudencia constitucional por medio de la sentencia T-148 de 2013 referente el derecho de asociación y fuero sindical. Como argumento principal en relación con la procedibilidad de la tutela frente a la existencia de otros mecanismos jurídicos para la protección de derechos laborales plantean que no es nuevo y dada la evidente congestión judicial, que un proceso laboral en el Departamento de Boyacá tarde un promedio de 2 años, por lo cual no hay protección inmediata de los derechos. Concluyendo con lo siguiente: “Al efectuar el traslado del doctor Parra Bautista por parte de la Dirección Seccional Boyacá de manera arbitraria y violatoria a la Constitución Nacional y la Ley se vulneró de manera flagrante el debido proceso y en consecuencia el derecho de asociación, debido a que la organización sindical se encuentre amenazada al no contar con la participación activa del doctor Parra bautista para atender las obligación y representación sindical como vocero de los afiliados de la organización sindical, y sin encontrar el amparo legal y eficaz buscado a través de la presente acción.” (SIC)7 Por lo anterior, solicitan los accionantes que se amparen los derechos al debido proceso y asociación, se reestablezca el derecho laboral del accionante y que la decisión al reubicar al señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, permita ejercer libremente y sin restricción la actividad y representación sindical.

6 Folio 172 del cuaderno de primera instancia 7 Folio 176 del cuaderno de primera instancia

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las

distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico. Sea lo primero manifestar que la acción de tutela se centra en varias pretensiones que, en conclusión, se tornan en dos principales con fines distintos pero conexos, esto es la protección de los derechos al debido proceso y de asociación, y la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, en este orden de ideas a la Sala le corresponde su estudio y desarrollo. La acción de tutela tiene origen según los accionantes en el traslado del señor HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA, quien ostenta fuero sindical, de la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja a la Fiscalía Quince Seccional de la misma ciudad, encontrándose esta última en congestión, sin que dicho traslado hubiese contado con autorización previa del juez laboral. El traslado tuvo lugar por medio de la Resolución 320 de mayo 18 de 2016, en virtud del traslado, los accionantes concluyen que la carga laboral actual de la Fiscalía Quince Seccional le impide al señor Parra Bautista, ejercer la actividad sindical y le impone mayor obligación con respecto a procesos que lo ocurrido en

la anterior Fiscalía en que se encontraba. Así las cosas, el amparo constitucional solicitado por el ciudadano HÉCTOR DOMINGO PARRA BAUTISTA y JANETHE PATRICIA PUENTES SARMIENTO, se dirige en contra de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá y Subdirección de Apoyo a la Gestión, toda vez que estas para los accionantes, estas entidades imponen una carga laboral adicional que imposibilita el ejercicio de la actividad sindical y vulnera el debido proceso. Situación por la cual solicita la protección del juez de tutela. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es procedente la acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá y Subdirección de Apoyo a la Gestión en el presente caso, y si la acción de tutela es procedente (ii) determinar la constitucionalidad de la Resolución 320 de mayo 18 de 2016. Para responder a los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición de los siguientes temas: (A) la procedibilidad de la acción de tutela y (B) la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos, cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales. A.- La procedibilidad de la acción de tutela. La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.8 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa 8 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de

defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.9 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.10 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.11 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 11 Ibídem. para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra

providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela” 12 (se omiten citas de la Corte). El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración

a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.13 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005, estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios 12 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó,

el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales

legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte)

Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba a satisfacción de los mismos. Bajo el anterior panorama argumentativo entra la Sala a solucionar los problemas jurídicos que plantea el caso. B.- La idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la suspensión provisional para debatir actos administrativos, cuando se considera que estos han vulnerado derechos fundamentales. Siguiendo lo determinado en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85, la Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (en adelante CPACA) en su artículo 138 establece como medio de control de las actuaciones de la administración pública, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Reza la mencionada norma: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o

cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Es decir que contra los actos administrativos, el ciudadano cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual ha sido entendida por la Corte Constitucional como un reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico para que todo ciudadano ejerza un control sobre la actividad de la administración. Al respecto el tribunal constitucional precisó: “El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o