CSDJ - F15001110200020160056201ADJUNTA20160928151105-2016

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 150011102000201600562 01

Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia

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Bogotá D. C., 24 de agosto de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 081 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 150011102000201600562 01

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 15 de julio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá,1 en el cual se declaró como improcedente la presente acción, en razón a la existencia de otra acción de tutela con identidad de hechos y pretensiones, instaurada por el señor SILVIO RAMÍREZ PÉREZ. 1 Sala de decisión integrada por los Magistrados Luis Francisco Casas Farfán (ponente) y José Oswaldo Carreño Hernández.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor SILVIO RAMÍREZ PÉREZ mediante la presente acción de tutela, pretende la protección de su derecho fundamental a la salud, en razón a lo siguiente: 1.1 El accionante manifiesta haber recibido una caja del medicamento BOCETAN en la droguería de Colsubsidio de Tunja, y considera que existen una serie de inconsistencia entre el contenido de la caja y los sobres de las pastillas, el contenido de la misma y los números de seguridad. 1.2 Por lo anterior solicita el accionante que a través del INVIMA, la Superintendencia Nacional de Salud y la Secretaria de Salud de Boyacá, se hagan los tramites pertinentes para que el laboratorio VITALCHEM importador del BOCETAN de la India, haga el análisis para verificar si el medicamente entregado por la farmacia de Colsubsidio de Tunja, se encuentra adulterado. 1.3 Que en razón a que le van a seguir formulando BOCETAN, se ordene a la Nueva EPS, que entregue un producto hecho en Colombia, ya que hay laboratorios nacionales que producen el medicamento. 2.- Mediante decisión de 6 de julio de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia

del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, admitió la presenta acción de tutela y ordenó enterar del trámite al Director del INVIMA, al Superintendente Nacional en Salud y a la Secretaria de Salud de Boyacá.2 3.- Surtidas las comunicaciones de ley, se recibieron las siguientes intervenciones: 2 3 3.1 La Gerente Zonal de Boyacá de la Nueva EPS, señaló que dicha entidad no presta el servicio de salud directamente, sino a través de I.P.S contratadas para tal fin, y son estas instituciones donde se programan las citas médicas y demás procedimientos de los usuarios, en razón a las agendas y disponibilidad, por lo cual se debe declarar como improcedente la presente acción. 3.2 El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, señaló que la acción de tutela de la referencia, guarda una íntima relación con la acción de tutela que fue adelantada en el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, bajo el radicado 15001333301420160007300, en donde se reclamó por parte del accionante la vulneración a su derecho de petición. 2 Folios 15 y 57 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia 3.3 El apoderado de la Colsubsidio, indicó que el accionante debía acercarse a la droguería de Colsubsidio de Tunja y hacer entrega de las 60 tabletas

del medicamente BOCETAN, quien debía recibirlo y enviarlo en forma inmediata al área de aseguramiento de calidad para la gestión correspondiente con el proveer de dicha droga. Afirma que una vez se tenga el resultado de la gestión anterior, se notificaran las conclusiones al señor Ramírez Pérez y a los entes de control, además se comunicara a la Nueva EPS, la reclamación del accionante con la finalidad de conseguir las autorizaciones que se requieran para la entrega de un medicamente de fabricación nacional. En consecuencia, solicita sea declarada improcedente la presente acción de tutela. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante fallo de 15 de julio de 2016, resolvió la tutela de la referencia, declarando la improcedencia de la misma. Para llegar a la anterior conclusión, la providencia recurrida expone que el accionante interpuso por los mismos hechos y bajo las mismas pretensiones ante el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, una acción de

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia tutela contra la Superintendencia de Salud, Secretaria de Salud de Boyacá, Defensoría del Pueblo Regional Boyacá, Procuraduría Regional de Boyacá, a la cual se vinculó al INVIMA, así como a la Secretaria de Protección Social de

Tunja, argumentando violación a su derecho fundamental de petición. Expuso el accionante en la anterior acción de tutela que los accionados no habían dado respuesta a los derechos de petición, en donde pretendía “se realice por parte de ustedes una rigurosa investigación contra quien llegare a salir responsable de las DROGUERIAS COLSUBSIDIO al haber abierto la caja y haberle echado tres (3) sobres para llenarla y que no corresponde al late indicado en la caja y por qué un medicamente contemplado en el POS lo ponen a uno a dar una cantidad de vueltas” Dicho proceso fue fallado amparando el derecho del Señor SILVIO RAMÍREZ PÉREZ ordenando a las accionadas, que en el término de 48 horas le dieran respuesta al derecho de petición que elevó el accionante y su correspondiente trámite.3 Precisado lo anterior, concluye la Sala de primera instancia, que el presente amparo invocado por el señor SILVIO RAMÍREZ PÉREZ, comprende los mismos hechos y pretensiones que el tramitado por el Juez Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, por lo cual la acción se muestra improcedente. 3 Folios 76 a 84, y 262 y 263 del cuaderno de primera instancia.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En escrito presentado el 25 de julio de 2016, el accionante impugnó el fallo de

primera instancia, en razón a que en su sentir, dicha decisión desconoce que la tutela iba dirigida contra el Ministerio de Salud y dicha entidad nunca fue vinculada al trámite.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y

372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico. El accionante SILVIO RAMÍREZ PÉREZ plantea en la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala una posible vulneración a sus derechos fundamentales, en razón al recibo de un medicamento que presenta

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia irregularidades.

Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) la declaración de improcedibilidad decretada por el a quo se ajusta o no a derecho. En caso de considerar procedente la acción, será necesario valorar (ii): si existe alguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. 3.- La procedibilidad de la acción de tutela. La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.4 4 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6

del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.5

Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.7 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T573/97; T-083/98.

573/97; T-083/98. 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 7 Ibídem.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales

son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela” 8 (se omiten citas de la Corte).

El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “el presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (art. 86 c.p.)”.9 8 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la

Sentencia C-590 de 2005, estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las

competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por

ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba a satisfacción de los mismos.

Bajo el anterior panorama argumentativo entra la Sala a solucionar los problemas jurídicos que plantea el caso. 4.- Solución a los problemas jurídicos. Habiendo mostrado los requisitos que deben ser cumplidos para la procedibilidad de la tutela, corresponde a la Sala entrar a solucionar el primer problema jurídico, esto es ¿la declaración de improcedibilidad decretada por el a quo se ajusta o no a derecho? Para la Sala, resulta evidente que con la presente acción de tutela el accionante busca desplazar los mecanismos ordinarios de defensa del usuario del servicio de seguridad social en salud, y ordenar un actuar por parte del juez constitucional sin haber acudido a dichos mecanismos. En este sentido, lo anterior por si solo conllevaría a la declaratoria de improcedencia de la presente acción, pero dicha declaratoria se ve reforzada por la existencia de otra acción de tutela con identidad de hechos y pretensiones, situación que obliga a la Sala a confirmar el fallo de primera instancia dictado en el presente trámite.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia Ahora, en lo que respecta a la solicitud de nulidad por la no vinculación del Ministerio de Salud, para la Sala la referida vinculación resulta innecesaria, inconducente e impertinente, toda vez que en tratándose de una queja por la

calidad un medicamento, la entidad encargada de realiza el control a dicha situación es el INVIMA, esto según la Ley 100 de 1993 y la Ley 9 de 1979. Y en lo referente a la inspección y vigilancia del servicio público de seguridad social en salud, dicha función corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, según lo dispuesto por la Ley 1122 de 2007. En otras palabras, en nada aporta al presente trámite constitucional, una nulidad para vincular a una entidad que no tiene funciones para atender la problemática del caso. En consecuencia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procederá a confirmar el fallo proferido el 15 de julio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, en el cual se declaró como improcedente la presente acción de tutela, en razón a la existencia de otra acción de tutela con identidad de hechos y pretensiones. Por lo anterior, la Sala no entrará a pronunciarse sobre el segundo problema jurídico.

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre del pueblo, la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 15 de julio de 2016 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, en el cual se declaró como improcedente la presente acción de tutela, en razón a la existencia de otra acción de tutela con identidad de hechos y pretensiones. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

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Referencia: Acción de Tutela Segunda Instancia

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial