CSDJ - F15001110200020160056601ADJUNTA20190412080546-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre tres de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 150011102000201600566 01 Aprobado según Acta No. 106 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de noviembre 16 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Marina Garcés Fonseca, en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva, en atención a lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los Magistrados JUAN CARLOS CABANA FONSECA (Ponente) y JOSÉ OSWALDO

CARREÑO HERNÁNDEZ.

La presente actuación disciplinaria se originó en queja remitida en junio 27 de 2016 por la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Boyacá, signada por Marina Anzola Velasco, solicitando investigar a la funcionaria Marina Garcés Fonseca en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva, alegando que fue víctima del delito de Hurto, por lo

que se dirigió al despacho de la fiscal y le narró todo lo sucedido, pero la respuesta de la misma fue que se acercara a la casa de uno de los sospechosos y le pidiera que la dejara ingresar al cuarto que habitaba, para verificar si ahí había alguno de los objetos que le habían sido saqueados, desconociendo que esa labor es propia de su cargo. Indicó que el Mayor de la Policía de Villa de Leiva “Hernández” sí investigó los hechos que rodearon el referido hurto, y le indicó que en dos oportunidades le habían allegado a la fiscal documentación que da cuenta de los mismos, sin embargo, ella no expidió orden de allanamiento. Indagación preliminar. Mediante auto2 de julio 11 de 2016, la Sala a quo ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a la funcionaria indagada. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: - Versión libre. Mediante memorial de octubre 1 de 20163, la disciplinable Marina Garcés Fonseca manifestó que en el despacho a su cargo se tramitó investigación por el delito de Hurto Calificado en Averiguación de Responsables del que fuere víctima Marina Anzola Velasco, y en el cual por medio de violencia ingresaron desconocidos a su vivienda y se apoderaron 2 Auto de apertura indagación, visto a folios 6 a 7 c.o.

3. Versión libre de la disciplinable. Folios 12 a del c.o. de varios elementos de valor, entre ellos, dinero, joyas y documentos –

pasaportes-. Indicó que dentro del programa metodológico tendiente a esclarecer los hechos referidos, se ordenó inspección judicial al lugar de residencia de la quejosa, la ampliación de la denuncia, toma de huellas digitales para su cotejo, labores de vecindario, entrevistas, entre otras, sin embargo no fue posible reunir elementos materiales probatorios suficientes para sustentar un escrito de acusación, por lo que ordenó el archivo provisional de las diligencias. Con su escrito allegó copias del trámite dado a la referida denuncia. (Fl. 12 a 46 c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de noviembre 16 de 20164, mediante el cual ordenó la terminación y archivo de la presente indagación preliminar seguida contra Marina Garcés Fonseca, en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva, al considerar que la encartada fue diligente en las actuaciones adelantadas con el fin de esclarecer los hechos denunciados por Marina Anzola Velasco, por lo que la decisión de archivo al no encontrar mérito para imputar delito alguno ante los jueces, se encuentra amparada por el principio de autonomía funcional. 4 Folios 53 a 60 del c.o. De otro lado, indicó respecto a que la funcionaria Garcés Fonseca le manifestó a la quejosa se dirigiera a la residencia de los sospechosos del delito de Hurto del que fuere víctima y les solicitare le dejaran entrar para verificar la existencia en ese lugar de los elementos saqueados, no existe prueba que respalde su dicho, por lo que en virtud del principio de

presunción de inocencia, dicha duda la resolvió en favor de la encartada. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y la quejosa en debida forma de la anterior providencia, esta última presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuare con el trámite investigativo contra la funcionaria encartada, al señalar que incurrió en irregularidades en la investigación adelantada por el delito de Hurto Calificado en Averiguación de Responsables del que fuere víctima, pues en varias oportunidades habló con el comandante de la Policía de Villa de Leyva y este le informó que no “habían podido hacer nada con los individuos en cuestión porque la Fiscal 18 no ordenó allanamiento a pesar de las pruebas que recogieron que según me informó él en tres ocasiones se la remitieron a la Fiscal 18 (…)”. (Fl 66 del c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir recurso de apelación interpuesto contra decisión de noviembre 16 de 2016 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, , mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar según lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor de la funcionaria Marina Garcés Fonseca, en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la

entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por la quejosa.

Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por la quejosa en término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que

quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”5. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa 5 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad de la recurrente, (quejosa), expuesta por medio de la alzada, se circunscribe a que no comparte la decisión de terminación adoptada por el a quo, al considerar que la funcionaria Marina Garcés Fonseca incurrió en irregularidades en la investigación adelantada por el delito de Hurto Calificado del que fuere víctima, pues pese a que existía material probatorio para ordenar allanamiento al lugar en que habitaban los sospechosos del referido suceso, no lo realizó.

Al respecto, sea lo primero expresar que no es función de las autoridades que tienen la tarea de adelantar las acciones disciplinarias de los servidores públicos, y en especial de la Rama Jurisdiccional, cuestionar las actuaciones adelantadas por las diferentes autoridades encargadas de administrar justicia, las cuales, por virtud de la ley gozan per se, de la doble presunción de legalidad y acierto. En igual sentido, previamente a resolver el asunto, resulta obligatorio recordar, como en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido, que sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones en las cuales el funcionario judicial vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico6, incurriendo con ello en lo que jurisprudencial y doctrinariamente ha convenido en denominarse vía de hecho. En efecto, amparadas como se encuentran todas las actuaciones judiciales bajo las presunciones ya nombradas, y los principios de independencia y autonomía funcional, premisas de raigambre constitucional consagradas en el artículo 228 de la Carta Política, los funcionarios judiciales sólo responden disciplinariamente por aquéllas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que están llamados a cumplir. En virtud del principio de legalidad corresponde a la Ley determinar las conductas que constituyen faltas disciplinarias, es así que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, establece que constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. De las pruebas obrantes en el plenario, esto es, la versión libre de Marina Garcés Fonseca, en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva y las copias de las actuaciones surtidas respecto de la noticia criminal No. 154076103216201680044 en la que fungió como denunciante la señora Marina Anzola Velasco, se evidencia las siguientes actuaciones: 6 “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria…”. Radicado 2001000364-01 aprobado en Sala N° 71 del 2 de agosto del 2001. - Formato de noticia criminal de abril 11 de 2016, en el que entre otros se indicó las circunstancias de tiempo modo y lugar en el que sucedió el delito de Hurto del que fuere víctima Anzola Velasco. (Fl. 19 a 25 - Acta de inspección al lugar de los hechos. (Fl. 26 a 33 c.o.).

• Formato integral, programa metodológico. (Fl. 34 a 39 c.o.). - Informe rendido por el investigador de campo Oscar Jiménez Sanchez en el que indicó: “(…) es claro para el aquí funcionario de policía judicial que en relación al hecho indagado y al realizar análisis del lugar del hecho no se logró obtener evidencia física que comprometa a estas dos personas u otras dentro del hecho delictivo, que si bien es cierto la preocupación e interés de parte de la víctima por apoyar nuestra labor investigativa y hasta llegando de parte de ella a lograr aportar información y obtener algún tipo de información que posiblemente señalaba quienes pudieron haber cometido el hurto a su casa pero que así mismo esta unidad investigativa a desplegado todo su capacidad humano y logístico a establecer si estás personas tenían, tienen o podrían haber tenido alguna relación con lo aquí indagado pero como lo he expresado en repetidas ocasiones no ha sido posible vincularlos y sería irresponsable de mi parte hacer un señalamiento apresurado y sin ningún soporte jurídico que así lo demuestre solo queda adelantado si la fiscalía así lo considera las acciones de carácter investigativo que permitiera judicializar a los autores o responsables del hecho aquí investigado”. (Fl. 44 c.o.). - Orden de archivo de mayo 24 de 2016, en el que la Fiscalía Dieciocho Local de Villa de Leyva, señaló que la causal para dar por terminada la investigación fue imposibilidad de establecer o encontrar el sujeto activo de la conducta. (Fl.45 c.o.).

De conformidad con el material probatorio reseñado anteriormente y una vez analizado el argumento de la alzada, es preciso indicarle a la señora Marina

Anzola Velasco, que la funcionaria indagada adelantó las actuaciones propias de su cargo, pues luego del conocimiento del delito de Hurto, elaboró el respectivo programa metodológico, el cual fue desarrollado por el servidor de policía judicial Oscar Jiménez Sanchez, sin embargo, al finalizar el mismo, no se logró obtener evidencia de los presuntos responsables del referido delito, por lo que Marina Garcés Fonseca, en virtud del raciocinio propio de su gestión, tomó la decisión de archivo de la investigación penal, no advirtiéndose que la funcionaria hubiese tomado tal determinación en forma arbitraria, o sin seguir los pasos pertinentes y/o violentando el derecho de acceso a la administración de justicia de la querellante. Por lo anterior, concluye esta Superioridad que el proveído de primera instancia habrá de ser confirmado íntegramente, ya que se advierte que la Fiscal indagada no incurrió en irregularidad alguna en la decisión tantas veces referida, ni incumplió sus deberes, pues si bien no ordenó allanamiento al lugar de residencia de las personas que consideraba la señora Marina Anzola Velasco habían sido los culpables del delito por ella denunciado, esta decisión se encuentra amparada por el principio de autonomía funcional, pues era quien contaba con todos los elementos para analizar y efectuar su juicio jurídico y conforme a la valoración de las pruebas, tomar la decisión que correspondiese en dicha etapa, de lo cual se deriva que no puede considerarse como una irregularidad y por tanto no es dable a esta jurisdicción disciplinaria cuestionar sus decisiones. Por ello, al no existir prueba alguna que permita a esta Superioridad inferir

que la funcionaria implicada hubiese actuado con la intención de transgredir voluntariamente las disposiciones legales contempladas en el Código Disciplinario Único, ya que su conducta se adecuó a los postulados de la función Judicial enmarcada en las normas Constitucionales y legales, puesto que ha actuado con la moralidad y eficiencia que deben comportar los funcionarios judiciales para asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo, buscando la atención eficiente de la administración de justicia, es así que no existe razón para que se continúe con la actuación disciplinaria y se tendrá que confirmar la decisión de terminación y archivo de la indagación preliminar por el a quo. En las condiciones antes descritas es pertinente confirmar la decisión de primera instancia que dio aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la terminación de la investigación disciplinaria en el presente debate y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, encontrando sustento, según las voces del artículo 210 ídem. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de noviembre 16 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá y Casanare, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Marina Garcés Fonseca, en su condición de Fiscal Dieciocho Local de Villa de Leyva, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial