CSDJ - F15001110200020160065001ADJUNTA20160916133656-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. CONFIRMA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 150011102000 201600650-01 (12555-30) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá1, el 17 de agosto de 2016, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN contra

el COMANDANTE Y EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL

EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, mediante apoderado instauró acción de tutela contra el COMANDANTE Y EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que le amparen sus derechos fundamentales y laborales, por los siguientes hechos: Afirmó el apoderado del actor que el 1 de octubre de 2015 el Juzgado 11 Penal Militar de Brigada, profirió sentencia contra el Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, condenándolo a 10 meses de prisión por el delito de abandono de servicio, pese a que se determinó dentro del proceso que el condenado no tuvo intención de realizar la conducta pues su retraso se debió a la necesidad de cuidar a su abuela, porque su señora madre debía trabajar y no podía atenderla, es decir no hubo dolo en su actuación, a pesar de lo cual se le separó del servicio sin atender que esa condena no los facultaba para 1 M. P. doctor JOSÉ OSWALDO CARRERO HERNÁNDEZ y LUIS FRANCISCO CASAS FARFÁN. separarlo en forma absoluta de la institución militar. Agregó el representante del señor BURGOS que este fue enviado a CANADA por el Comando del Ejército a realizar un curso de idiomas entre el 25 de septiembre y el 20 de diciembre de 2015 y a su regreso de la comisión de estudios, se presentó en la Jefatura de Educación y Doctrina del Comando del Ejército, en el Cantón Norte de Bogotá, donde permaneció hasta el 15 de enero de 2016, fecha en la cual le

comunicaron que había sido sancionado y debía presentarse al Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas, donde fue recluido desde el 1 de marzo de 2016, para pagar la sanción impuesta. Añadió el apoderado del accionante que a pesar de que en la sentencia contra el señor BURGOS ALARCÓN se indicó de manera puntual que “en lo que respecta a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, esta no se le impondrá al condenando atendiendo a lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1407 de 2010, por cuanto la pena de prisión no supera los dos años”, con fecha 31 de diciembre de 2015 el Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante Resolución 3147 lo separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares, con fundamento en el artículo 111 de la Ley 1790 de 2003, la cual regula la liquidación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y no tiene nada que ver con el Ministerio de Defensa Nacional, lo cual implica que el acto de desvinculación no tiene motivación y además no se ajusta a las normas legales. Aseveró el abogado del actor que por esas razones envió con fecha 18 de mayo de 2016 un Derecho de Petición al Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, solicitando la nulidad del acto administrativo que separó al señor BURGOS ALARCÓN de las Fuerzas Militares, el cual fue respondido el 14 de junio de 2016, sin hacer ninguna referencia a la Ley 1790 de 2003, citando solamente los

artículos 36 y 37 de la Ley 1470 de 2010, indicándole en su parte final que la nulidad debe ser declarada por la autoridad judicial competente, siendo esta la razón por la cual acude en busca del amparo constitucional. (fls. 1 a 6 c.o. 1ª instancia). 2.- Por lo anteriormente narrado pretende: 2.1. Que “mediante sentencia decrete la nulidad de la Resolución No. 3147 de 31 de diciembre de 2015”, mediante la cual se separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, porque la misma no está ajustada a las normas vigentes y reviste falsa motivación. 2.2. Que como consecuencia de la nulidad de la Resolución 3147 se ordene al Comando del Ejército el reintegro del Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN al grado que ostentaba al momento de ser retirado con todas sus atribuciones, funciones y derechos. 2.3. Se ordene al Comando del Ejército o a quien corresponda la cancelación de todos los derechos salariales, prestaciones, servicios de salud, y todos a lo que tenga derecho como militar activo, el Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN. El apoderado del accionante allegó como pruebas copia de la cédula de ciudadanía y libreta militar del señor BURGOS ALARCÓN, 3 folios de la hoja de vida del Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, copia de la sentencia proferida, contra el actor el 1 de octubre de 2015, copia de la historia clínica de la señora MARÍA

LUCILA LEAL VELANDIA, cuya enfermedad motivó la tardanza en regresar al trabajo, copia de la Resolución 3147 de 31 de diciembre de 2015, copia del derecho de petición a que se hizo referencia y su respuesta, solicitando además pedir a la Sección de Personal del Suboficiales del Ejército copia completa de la hoja de vida, y escuchar las declaraciones de la señora CARMEN CECILIA VELANDIA y el Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA (fls. 7 a 46 c.o. 1ª instancia). 3.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 5 de agosto de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Mayor General ALBERTO JOSÉ MEJIA FERRERO, Comandante del Ejército Nacional, el Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, Jefe de Desarrollo Humano, al Teniente Coronel CARLOS JAVIER MONSALVE DUARTE, Jefe de la Sección Jurídica de Personal del Ejército Nacional, a la Coronel DORA SMITH ROJAS MEDINA, Juez Once de Brigada Justicia Penal Militar de Bogotá, y además vincular Director de la Jefatura de Educación y Doctrina del Comando del Ejército Nacional y al Comandante del Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas, reconoció personería al abogado ARTURO MENESES BURBANO como apoderado del señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, y ordenó algunas pruebas. (fls. 48 a 50 c.o. 1ª instancia No. 1). 4.- La Coronel DORA SMITH ROJAS MEDINA, Juez Once de Brigada

Justicia Penal Militar de Bogotá, dio respuesta a la acción de tutela informando que desde el 14 de marzo de 2011 se ordenó apertura de investigación contra el Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, se le declaró persona ausente, con fecha 13 de mayo de 2015 la Fiscalía 29 Penal Militar, lo acusó del punible de abandono del servicio, y con fecha 8 de septiembre de 2015, el Juzgado Once de Brigada celebró audiencia de acusación y aceptación de cargos, para finalmente el “3 de junio de 2016” -sic-, emitir sentencia de primera instancia, la cual no fue apelada y en consecuencia quedó en firme el 22 de octubre de 2015. Agregó además que en el referido proceso todas las decisiones fueron proferidas dentro del ordenamiento legal y por ello no se vulneró ningún derecho al Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, pues éste fue notificado de la apertura de investigación y de la Resolución de Acusación, y nombró sucesivamente a dos profesionales del derecho para que ejercieran su defensa, además el señor BURGOS ALARCÓN compareció a la diligencia de cargos y aceptó los mismos, indicando que todas las decisiones fueron comunicadas al investigado y a su apoderado, pero éstos no siempre se hicieron presentes para notificarse, razón por la cual algunas decisiones se notificaron por estado y otras por edicto. Finalmente indicó que se libró boleta de encarcelación contra el condenado el 1 de marzo de 2016 y con fecha 26 de julio de 2016 se le concedió libertad

condicional. (fls. 58 a 62 c.o. 1ª instancia). 5.- El Teniente Coronel CARLOS JAVIER MONSALVE DUARTE, Jefe de la Sección Jurídica de Personal del Ejército Nacional, dio respuesta a la acción de tutela, afirmando que el retiro del accionante se produjo en cumplimiento de lo establecido por la Ley y el marco constitucional, atendiendo que fue condenado a 10 meses de prisión por el reato de abandono del Servicio, conducta que se consideró de carácter doloso. Agregó además que la presunta vulneración deprecada con el acto administrativo de desvinculación no se controvierte mediante la acción constitucional, toda vez que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la llamada a resolver los conflictos que se suscitan con la expedición de un acto administrativo, por lo cual solicita declarar improcedente la presente acción. Allegó copia de algunos documentos obrantes en la hoja de vida del señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN (fls. 62 a 67 y 82 a 89 c.o. 1ª instancia). 6.- La Juez Once de Brigada Justicia Penal Militar de Bogotá allegó copia del auto mediante el cual se otorgó al señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN el beneficio de libertad condicional, el 3 de junio de 2016 (fls. 69 a 78 vto. c.o. 1ª instancia). 7.- El Teniente Coronel ALFREDO ANDRÉS DÍAZ MARTÍNEZ, Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 1 “General José Miguel Silva Plazas”, respondió la acción de tutela informando que su

única relación con el señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, fue el cumplimiento de la orden contenida en la boleta de encarcelamiento No. 0159/MDN-DEJPMDGDJ-J11PM, suscrita por la Coronel DORA SMITH ROJAS MEDINA, Juez Once de Brigada Justicia Penal Militar de Bogotá, de fecha 1 de marzo de 2016, en la cual se le ordenó mantener en el Centro de Reclusión al señor

BURGOS ALARCÓN.

Por lo anterior solicitó la desvinculación de esa unidad de la presente acción de tutela puesto que no tiene conocimiento de los hechos en ella expuestos, atendiendo que el señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN, no es ni ha sido orgánico de esa Unidad Militar (fls. 80 a 81 c.o. 1ª instancia). 8.- Cuando ya había sido fallada la presente acción de tutela, el Brigadier General JORGE ARTURO SALGADO RESTREPO, Director de la Jefatura de Educación y Doctrina del Comando del Ejército Nacional, dio respecta a la misma, indicando que el Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN fue seleccionado para realizar un curso de inglés en Canada de 3 meses y 5 dìas de duración, por lo cual culminado el curso el 22 de diciembre de 2015, debía presentarse en las instalaciones del comando el 5 de enero de 2016, a fin de presentar el examen correspondiente, lo que en efecto hizo el señor BURGOS ALARCÓN. Remitió copia de los documentos correspondientes (fls. 108 a 114 vto. c.o.).

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 17 de agosto de 2016, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el apoderado judicial del Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN contra el COMANDANTE Y EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, por considerar que el accionante pretende la revocatoria de la Resolución No. 3147 del 31 de diciembre de 2015, por la medio de la cual el Ejército Nacional lo separó de manera absoluta de las Fuerzas Militares, la que rigió desde su expedición, es decir, cuando el actor mediante su apoderado incoó la presente acción de amparo constitucional ya habían transcurrido más de seis meses, tiempo que supera los principios de oportunidad y razonabilidad a los que alude la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la cual hizo referencia. Igualmente indicó la Sala de Instancia que la acción de amparo deprecada tampoco cumplir con el requisito relacionado con la existencia de otro medio de defensa judicial, pues el Cabo Primero SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN tuvo el derecho y la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para atacar la Resolución No. 3147 del 31 de diciembre de 2015, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual podía solicitar el decreto de medidas cautelares, pero no lo hizo. Finalmente precisó la Corporación a quo, que el accionante no allegó pruebas que permitan siquiera estudiar la posibilidad de que exista un perjuicio irremediable, que pudiera vulnerar sus derechos

constitucionales, razones por las que concluyó en la improcedencia de la acción de tutela (fls. 90 a 103 c.o.). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El abogado ARTURO MENESES BURBANO actuando como apoderado del señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN a través de escrito del 23 de agosto de 2016 impugnó el fallo de primera instancia, indicando que deben tutelarse las pretensiones de su representado, pues en las respuestas a la presente acción el Comandante del Ejército no expuso en manera alguna las razones para haber proferido una Resolución que no tiene concordancia con la sentencia proferida en contra el señor BURGOS ALARCÓN y que además se apartó de la normatividad vigente. Agregó además que en la respuesta al Derecho de Petición se les indicó claramente que la nulidad de la Resolución 3147 debía ser ordenada por un Juez, y por ello acudieron a una “Institución Jurídica, llena de grandes conocimientos para tomar esta clase de decisiones”, razón por la que insiste en su solicitud de que se amparen a su poderdante, los derechos la vida, la salud, el trabajo y otros (fls. 115 a 116 c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 18 de enero de 2016 por el Consejo Seccional de la

Judicatura de Norte de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2 .- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los cuales normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo cual el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, relacionados con los aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la

prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda.

… “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término

legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como viene de señalarse, el accionante mediante apoderado pretende, a través de la presente acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo, la vida y otros, vulnerados presuntamente por el COMANDANTE Y EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL, quien profirió la Resolución No. 3147 el 31 de diciembre de 2015, mediante el cual fue retirado el señor SIMÓN RICARDO BURGOS ALARCÓN de las Fuerzas Militares, con fundamento en la sentencia proferida en su contra por el Juzgado Once de Brigada el 1 de octubre de 2015, mediante la que fue condenado a 10 meses de prisión, razón por la

cual teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es menester de la Sala señalar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado. Lo anterior, por cuanto la pretensión concreta del actor radica en su interés de obtener la nulidad de la Resolución No. 3147 el 31 de diciembre de 2015, el reintegro al cargo de Cabo Primero y el pago de los salarios dejados de cancelar, petitum que como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, pues el señor BURGOS ALARCÓN cuenta con otro mecanismo juridicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo cual impide, prima facie, su examen por vía de tutela, dada la naturaleza sumaria y subsidiaria de ésta. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por la accionante. A este respecto, es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la

protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto8. El fundamento del

principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador9, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes10 en los procesos judiciales11. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias12, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”13. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley14, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. (…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 8 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y

T-108 de 2003, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el

artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la