CSDJ - F15001110200020160085001ADJUNTA20170113112526-2016

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre dieciséis de dos mil dieciséis Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No.150011102000201600850 01 Aprobado en Sala No. 104 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA

Accionado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y

FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA-.

Decisión: MODIFICAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá1, por medio de la cual NEGÓ la acción de tutela promovida por JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA, contra el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO y el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDA1 Conformada por los Magistrados JUAN CARLOS CABANA FONSECA (Ponente) y JOSÉ OSWALDO

CARREÑO HERNÁNDEZ

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El Señor CUELLAR BAUTISTA, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a vida digna, igualdad, debido proceso y vivienda,

presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con fundamento en los siguientes hechos: Señala el accionante, que en su condición de desplazado por el conflicto armado colombiano, solicitó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante derecho de petición calendado el 19 de mayo de 2016, tener casa propia, como ayuda humanitaria. Afirma que fue reconocido junto con su núcleo familiar, como víctima del conflicto armado, desde el 13 de marzo de 2007, encontrándose reubicado en el municipio de Ventaquemada, Boyacá. Manifestó, que el día 18 de junio de 2013, en acta de concertación de grupos poblacionales, realizada por el alcalde del citado municipio, fue incluido como beneficiario del programa de vivienda gratis, destinado a la población en situación de desplazamiento, pese a ello, en la convocatoria de postulación adelantada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Fonvivienda, mediante Resolución No. 1436 del 16 de mayo de 2016, con listado de 316 hogares potenciales, no fue seleccionado. Agrega el actor, que es una persona de escasos recursos económicos, sin un empleo estable que le permita acceder a un sitio digno donde vivir. Con fundamento en lo expuesto, solicita con la tutela, se le amparen los derechos invocados y, como consecuencia, se ordene al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a FONVIVIENDA, lo incluyan en el listado de favorecidos del proyecto de vivienda “La Manitas” del municipio de Ventaquemada, Boyacá; igualmente, se le otorgue un término prudencial

para la entrega de documentos, que le permitan formalizar su postulación. (fls. 1 a 5).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 5 de octubre de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fondo Nacional de Vivienda, Alcalde de Ventaquemada, a la Personería Municipal de la misma ciudad y a la Caja de Compensación Familiar COMFABOY, para que en el término de dos (2) días ejerzan su derecho de defensa y contradicción. (fls. 17 a 20) Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 21 a 27). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY (fls. 28 a 32), por intermedio de apoderada judicial, señaló que, se opone a las pretensiones del actor, por cuanto su mandante no le ha vulnerado derecho alguno, toda vez, que la entidad encargada de calificar y otorgar los subsidios a los hogares es el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA. Precisa, que en estas actividades, corresponde a la Caja de Compensación recibir y verificar las postulaciones de los hogares, deber legal, que se encamina a guiarlos en el diligenciamiento de los formularios y en la presentación de documentos necesarios para sustentar el proceso y, en este caso, el señor JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA no se encuentra

registrado en la base de datos de postulación. En otras palabras, se realiza la consolidación de la información entregada por los hogares, la cual es recopilada por el sistema CAVIS-UT y posteriormente es remitida a FONVIVIENDA; empero, la convocatoria, envió de listados, evaluación y selección de beneficiarios del subsidio, es definido por el Ministerio de Vivienda-Ciudad y Territorio. En virtud de lo anterior, concluye está probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA (fls. 38 a 40) representada por apoderada judicial, manifestó, que realizada la consulta de información histórica de cédula, se encontró que el accionante no figura en ninguna de las convocatorias para personas en situación de desplazamiento; de igual forma, tampoco se halló ninguna petición o solicitud realizada por éste; así las cosas, el presente amparo resulta improcedente por carencia actual de objeto. Precisa, que es competencia de FONVIVIENDA dar apertura a las convocatorias entre los hogares que previamente han sido habilitados como potenciales beneficiarios por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, atendiendo los porcentajes de composición social del proyecto y en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1537 de 2012. Por lo anterior, indica, que FONVIVIENDA no puede asignar directamente, subsidios familiares de vivienda en especie, si para tal fin, no se agota el procedimiento administrativo. Alcaldía Municipal de Ventaquemada (fls. 42 a 43) Representado por el

Alcalde, doctor CARLOS JULIO MELO ALDANA, sostuvo, que el ente territorial no tiene injerencia alguna en la selección o adjudicación de los beneficiarios a subsidios familiares para programas de vivienda gratis del Gobierno Nacional. Respecto al proyecto denominado “Las Manitas”, afirmó, que se encuentra en etapa de construcción y está destinado para la atención de población vulnerable del municipio, de acuerdo al acta 005 del 18 de junio de 2013, suscrita por el Director Ejecutivo de FONVIVIENDA y el entonces Alcalde de Ventaquemada. Ahora bien, respecto a la postulación a favor del actor, manifestó que se atiene a la información que reposa en la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE BOYACÁ COMFABOY, quien es la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos y calificar los postulantes. Personería Municipal de Ventaquemada (fls. 48 a 49), Por intermedio de la Personera, doctora CLARA LILIANA SARAZA BRICEÑO, indicó, que el señor JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA, no entregó documentación para el proyecto de vivienda “Las Manitas”, en razón a no hallarse dentro del listado de potenciales beneficiarios, que fueron los convocados para tal fin. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (fls. 51 a 54) obrando por medio de apoderada judicial, manifestó oponerse a la prosperidad del amparo constitucional promovido por el accionante, al considerar que no tienen injerencia alguna en los hechos que motivaron la tutela, por cuanto esta cartera ministerial no es la encargada de otorgar, coordinar, asignar y/o

realizar los subsidios de vivienda de interés social, pues estas funciones son propias de FONVIVIENDA, la cual es una entidad diferente al Ministerio, además de contar con personería jurídica propia y total autonomía presupuestal y financiera. Así mismo precisa, que no tiene funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia. Indica, que las funciones del Ministerio están previstas en el Decreto 3571 de 2011, a quien le corresponde dictar la política pública en materia habitacional; en virtud de lo expuesto, solicita se desvincule de esta acción, por configurarse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de reconocimiento como víctima del conflicto armado al señor JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA, expedida por la Personería municipal de Ventaquemada, doctora CLARA LILIANA SARAZA BRICEÑO (fl. 7); Copia de solicitud elevada por la Personera de Ventaquemada – 13 de junio de 20016ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, solicitando la inclusión de la población desplazada del conflicto armado, en el proyecto de vivienda denominado “Manitas”. (fl. 9); Copia de oficio suscrito por la Asesora NELCY SOFIA BAEZ ÁLVAREZ, adscrita a la Agencia presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – noviembre 4 de 2009dirigido a la Alcalde de la época de Ventaquemada, donde le informa que el señor CUELLA BAUTISTA se

encuentra incluido en el Registro único de Población Desplazada por la Violencia, desde el 13 de abril de 2007, con el propósito que se le garantice atención en salud, educación, empleo, atención de bienestar familiar y vivienda, acorde con la Ley 1190 de 2007 (fls. 12 a 13); Copia del registro sistema de datos CAVIS UT de postulantes de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, en la cual una vez consultado con el número de cédula 93.358.406 del señor JOSÉ WILSON CUELLAR, no se encontró postulación alguna. (fl.35).

4. Decisión de primera instancia Mediante Sentencia del 18 de octubre de 2016 (fls. 64 a 78) el a quo decidió NEGAR la acción de tutela propuesta por el actor, al considerar que éste no cumplió con el requisito de la inscripción ante la respectiva caja de compensación familiar. Pues la protección constitucional no puede ser utilizada para pretermitir los trámites administrativos que se han prestablecido y que tienen una finalidad justificada en el mismo ordenamiento jurídico, debiéndose respetar la igualdad de oportunidades, pues requisito básico es haber participado en el proceso de selección y haberse sometido a la metodología de priorización, mediante una valoración de las condiciones socioeconómicas de los aspirantes.

Afirma, la primera instancia, que de conformidad con las pruebas aportadas a este procedimiento constitucional, se logró probar que el señor JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA no se inscribió en ninguna de las

convocatorias que se realizaron respecto al proyecto de vivienda “Las Manitas”, ubicado en el municipio de Ventaquemada, requisito indispensable para continuar con el proceso de selección y adjudicación.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 25 de octubre de 2016 (fls. 97 a 99) el accionante impugnó la providencia, manifestando, que tiene derecho a que se le incluya en el proyecto de vivienda “Las Manitas”, por su condición de desplazado desde el años 2007, además de estar incluido en el listado de desplazados beneficiarios de vivienda desde junio 18 de 2013. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA. 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala asume la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional mediante Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró los

derechos fundamentales a vida digna, igualdad, debido proceso y vivienda promovidos por el accionante y, en consecuencia, determinar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6º como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, precepto que a la letra reza: “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio

protector, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Mecanismo excepcional, que procede, entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.2 Ahora bien, respecto a la procedencia de las tutelas contra actuaciones administrativas,3 solo es procedente de manera excepcional, estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad del amparo, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante (…).”4, pues fue concebida como un mecanismo integrado al ordenamiento jurídico y no como un medio adicional o complementario. Sobre el particular, resaltó la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados 2 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 3 Sentencia T-030 de 2015; T-437 de 2012; T-957 de 2011; T-500 de 2011; 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T480 de 2011 con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción

de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” – Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, conforme al escrito de tutela (fls.1 a 5), el accionante solicita el amparo al derecho a la vida digna, igualdad, debido proceso y vivienda, conculcado, presuntamente, por parte de las autoridades 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. accionadas, al no haberlo beneficiado con el subsidio de vivienda familiar en especie – proyecto “Manitas” que se ejecuta en el municipio de Ventaquemada, Boyacá, y que a su juicio, tiene derecho por su condición de desplazado. Bajo este contexto fáctico y conforme a las pruebas recaudadas, observa la

Sala, que el actor JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA, a la fecha, no se ha postulado al programa de vivienda gratuita del Gobierno Nacional, prueba de ello, es que realizada la consulta de información histórica por parte de FONVIVIENDA, se constató que el accionante no figura en ninguna de las convocatorias para personas en situación de desplazamiento, así como tampoco, ha elevado petición o requerimiento en tal sentido ante dicha instancia administrativa (fl. 38); situación que fue corroborada por la Caja de Compensación Familiar de Boyacá COMFABOY, al indicar que una vez verificado el sistema de base de datos de postulación CAVIS – UT, el actor no aparece postulado. (fls. 30 y 35). Así las cosas, la presente solicitud de amparo resulta claramente improcedente por dos puntos a saber: primero, el accionante desconoce que para aspirar a los beneficios de la política pública de vivienda gratis, su hogar, previamente, debe ser identificado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social como potencial beneficiario del respectivo subsidio familiar, debiéndose postular, lo cual no se obtiene, solamente, por la condición de desplazado; Segundo, la procedencia de la tutela exige por parte del afectado que éste haya agotado los procedimientos administrativos reglados para tal fin, v. gr, postularse o en su defecto, demostrar un perjuicio irremediable8, el cual tampoco logra acreditar, pues no aporta 8 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad

de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para prueba alguna, además, reitera la Corporación, no basta con ser parte de la población desplazada, debiendo probar adicionalmente, una situación especial de riesgo, indefensión y/o vulnerabilidad, que haga necesario la intervención inmediata del Juez Constitucional, ante la necesidad de ordenar un trato preferente dentro del proceso de adjudicación de referido beneficio. Ahora bien, el programa de vivienda cien por ciento subsidiada se dirige a la población más vulnerable, debiéndose encontrar el actor, para poder aspirar a ese beneficio, incluido en la siguientes bases de datos: a) que esté vinculado a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza; b) que este en situación de desplazamiento; c) que haya sido afectado por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias; d) que se encuentre habitando en zona de alto riesgo no mitigables; lo anterior conforme al artículo 2.1.1.2.1.2.1 del Decreto 1077 de 2015, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, que precisa la misma exigenciaestar inscrito-: “Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que

cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…). Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.” (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto) Así mismo, además de los enunciados requisitos de ley, existe un

procedimiento administrativo para la adjudicación de subsidio familiar de vivienda, regulado en la Ley 1537 de 2012 y en el Decreto 1921 de 2012, modificado por el Decreto 2164 de 2013, que el accionante tampoco agotó, el cual conlleva, una fase de composición poblacional, a cargo de FONVIVIENDA, en la cual se identifican, previa inscripción en la referidas base de datos, el personal objetivo a beneficiar y los proyectos de vivienda a desarrollar en los diversos entes territoriales; luego continua una etapa de postulación, también bajo responsabilidad de FONVIVIENDA, en donde los diversos hogares presentan la documentación exigida por la Ley y se verifica la misma y, finalmente, se cierra con el proceso de selección definitiva, en cabeza del DEPARTAMENTO DE ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-9, de acuerdo a las prioridades fijadas por 9 Artículo 16 del Decreto 1921 de 2012. las citadas normas que regulan la materia, y en este caso, podrá adjudicarse directamente soluciones de vivienda, si existe exceso de ofertas respecto a la demanda de hogares postulados, o por sorteo cuando hay demasía de requerimientos familiares. En este asunto, se advierte que el accionante no se postuló para el proyecto de vivienda “Las Manitas”, esto es, no agotó el procedimiento administrativo tendiente a obtener una solución de vivienda en tal proyecto, en su condición de desplazado, imponiéndose la improcedencia del amparo constitucional, debiendo modificarse en ese sentido el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia impugnada proferida el 18 de octubre de 2016, por medio del cual se NEGÓ la acción de tutela instaurada por JOSÉ WILSON CUELLAR BAUTISTA, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del presente amparo constitucional, de acuerdo a las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial