CSDJ - F15001110200020160099401ADJUNTA20190412080743-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintiuno de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 150011102000201600994 01 Aprobado según Acta no. 103 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de septiembre 21 de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en su condición de Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá, en atención a lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. 1 Sala dual conformada por los Magistrados GUSTAVO ADOLFO LEDESMA HENAO (Ponente) y JOSÉ OSWALDO

CARREÑO HERNÁNDEZ.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó en queja remitida en marzo 2 de 2016 por la Coordinación de Procuradurías Judiciales Penales I y II de Boyacá, signada por Héctor Julio Sandoval Mendivelso, solicitando investigar a la funcionaria Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en su condición de

Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá, pues al acercarse a su oficina a indagarle por el estado de la investigación penal radicado No. 2014-00076-00, seguida contra Sergio Andrés Castro Hernández por el delito de Lesiones Personales, de manera injustificada lo trató en forma grotesca e irrespetuosa, “poniéndome de pordiosero” en presencia de la asistente de su despacho. Indagación preliminar. Mediante auto2 de noviembre 30 de 2016, la Sala a quo ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a la funcionaria indagada. Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal: - El Subdirector de Apoyo a la Gestión Seccional Boyacá, remitió copias de la Resolución de nombramiento y del acta de posesión de la funcionaria indagada. (Fls. 35 a 41 c.o). 2 Auto de apertura indagación, visto a folios 23 a 24 del c.o. - Versión libre. Mediante memorial de abril 3 de 20173, la disciplinable manifestó que ante las amenazas dirigidas en su contra por el quejoso solicitó orden de caución ante la Inspección de Policía de Soatá, pues era una persona agresiva, violenta y con diagnóstico de esquizofrenia, lo cual puede ser comprobada con la historia clínica que reposa en el Hospital San Antonio de Soatá, situación que conlleva a que se desestabilice con

cualquier información que se le ponga de presente. Indicó que una vez, se decretó la caución solicitada, el señor Sandoval Mendivelso la denunció por el delito de Calumnia ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, investigación que terminó con decisión de archivo. Finalizó exponiendo que son reiteradas las quejas que recibe en su despacho de los habitantes de Soatá, por el mal comportamiento del quejoso, situación que ofició a la Alcaldía y Personera Municipal, para que tomaren los correctivos pertinentes. (Fl. 42 c.o.). - Testimonio juramentado de María Concepción Cañas Tarazona, auxiliado por el Juzgado Promiscuo de Soatá, en el cual manifestó que se desempeña como asistente de Fiscal grado I desde febrero 13 de 2012 en el despacho de la funcionaria investigada. Indicó respecto a los hechos de la queja, que hasta la fecha en que ha ejercido su cargo, no ha avizorado malos tratos de su Jefe hacia el quejoso, por lo contrario, siempre ha sido amable y tolerante con él, pues en momentos se ha tornado agresivo.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

3. Versión libre de la disciplinable. Folios 39 a 88 del c.o.

De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de septiembre 29 de 20174 ,mediante el cual ordenó la terminación y archivo de la presente indagación preliminar seguida contra Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en su condición de Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá, pues obraba en el plenario

testimonio de María Concepción Cañas Tarazona asistente grado I de su despacho, quien fue testigo de los hechos denunciados como irregulares por Héctor Julio Sandoval Mendivelso y fue enfática al manifestar que no ha observado malos tratos de su jefe hacia el quejoso, lo que conlleva a determinar que el hecho atribuido no existió. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, este último presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuare con el trámite investigativo contra la funcionaria encartada, al considerar que la declaración de María Concepción Cañas Tarazona, es falsa, pues indicó que él era una persona agresiva y grosera, señalando que tal situación la debía sustentar con pruebas y no solo con palabras. (Fl 78 del c. anexo.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir recurso de apelación interpuesto contra decisión de septiembre 21 de 4 Folios 109 a 120 del c.o. 2017 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, , mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar según lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor de la funcionaria Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en su condición de Fiscal Treinta y Seis de

Infancia y Adolescencia de Soatá. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la

actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso. Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso en término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una

prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”5. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa 5 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. Sea lo primero indicar que en virtud del principio de legalidad corresponde a la ley determinar las conductas que constituyen faltas disciplinarias, es así que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, establece como infracciones a la ley disciplinaria, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la

incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Ahora bien, se advierte por parte de esta Superioridad que en aras del esclarecimiento de los hechos denunciados por el quejoso, respecto de que al acercarse a la Fiscalía Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá para indagar sobre las actuaciones adelantadas al interior de la la investigación penal radicado No. 2014-00076-00, seguida contra Sergio Andrés Castro Hernández por el delito de Lesiones Personales, la titular de dicho despacho de manera injustificada lo trató en forma grotesca e irrespetuosa, el Magistrado Instructor decretó escuchar el testimonio de María Concepción Cañas Tarazona - asistente grado I de la encartada-, pues según el quejoso fue testigo de la situación por él denunciada, para lo cual se comisionó al Juzgado Promiscuo de Soatá. Autoridad judicial que en marzo 22 de 2017, auxilió el testimonio de Cañas Tarazona, quien bajo la gravedad de juramento manifestó: “PREGUNTADO: Sírvase indicar que cargo ocupa en la Fiscalía 36 de Infancia y Adolescencia de Soatá y desde que fecha. CONTESTO. Me desempeño como asistente de Fiscal 1, desde el 13 de febrero del año 20132 a la fecha. PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho si conoce al señor HECTOR JULIO SANDOVAL MENDIVIESO, en caso afirmativo desde que fecha y por qué razón.

CONTESTO: Lo distingo desde siempre porque es de Soatá, y ha

sido continuamente usuario de esta Fiscalía. PREGUNTADO: Sírvase indicar si conoce a la Dra. MABEL WBILERMA SÁNCHEZ TOLOSA, en calidad de Fiscal 36 de Infancia y Adolescencia de Soatá, en caso afirmativo, desde cuándo y por qué motivo.

CONTESTO: Sí la conozco desde el 13 de febrero del año 2012, cuando ingrese a trabajar con ella en ese Despacho.

PREGUNTADO: Sirvase indicar al Despacho si usted observó malos tratos por parte de la Dra. MABEL WBILERMA SÁNCHEZ TOLOSA en su calidad de Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá en contra del señor HECTOR JULIO SANDOVAL MENDIVIESO, en caso afirmativo desde que fecha y/o fechas y en qué consistieron los mismos. CONTESTO: No he observado hasta la fecha malos tratos por parte de la señora Fiscal hacia el señor Mendivelso, por el contrario la señora Fiscal ha sido tolerante, amable con él ya que en ocasiones se torna agresivo.

PREGUNTADO: Diga al despacho si en alguna oportunidad la Dra.

MABEL WBILERMA SÁNCHEZ TOLOSA en su calidad de Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá, ha ejercido malos tratos en su contra, en caso afirmativo en qué fecha y/o fechas y en que consistieron los mismos. CONTESTO: en ningún momento la Dra, Mabel ha sido irrespetuosa con el quejoso, ni con usuario alguno. Siempre trata de atenderlos de la mejor manera y con cordialidad.” (Fl. 46 c.o.). De conformidad con lo anterior, tal y como lo consideró la primera instancia,

evidencia esta Superioridad que las manifestaciones del quejoso, no encuentran vocación de prosperidad, pues la declaración rendida por María Concepción Cañas Tarazona, le restan credibilidad y da cuenta que contrario a lo referido en su escrito la funcionaria indagada siempre ha mantenido un trato amable con Héctor Julio Sandoval Mendivelso, y con todos los usuarios de la Fiscalía a su cargo, pese a que en ocasiones él se ha tornado agresivo, situación que permite concluir que el hecho atribuido a la encartada no existió, pues se itera, tal situación se desvirtuó con el testimonio aludido. Ahora bien, en su escrito de alzada el señor Sandoval Mendivelso, manifestó que la declaración de Cañas Tarazona es falsa, pues indicó que él era una persona agresiva y grosera, señalando que tal situación la debía sustentar con pruebas y no solo con palabras. Respecto a este punto, es menester en primer lugar, precisarle al recurrente que la Ley 734 de 2002 en sus artículos 129 a 131 estableció respecto a las pruebas en materia disciplinaria, lo siguiente: “Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los

documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. (…) Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. En virtud de la anterior normatividad y del artículo 150 ibídem, el a quo con el fin de esclarecer los motivos de la queja radicada por Sandoval Mendivelso, y teniendo en cuenta que el recurrente manifestó que María Concepción Cañas Tarazona había sido testigo de los hechos denunciados, decretó de oficio su recepción, la cual se realizó en marzo 22 de 2017, y en la que se indicó entre otros, “No he observado hasta la fecha malos tratos por parte de la señora Fiscal hacia el señor Mendivelso, por el contrario la señora Fiscal ha sido tolerante, amable con él ya que en ocasiones se torna agresivo”. Manifestaciones bajo la gravedad de juramento, por lo cual encuentran total validez para el plenario, y contrario a lo indicado por Sandoval Mendivelso, no es necesario, se soporte en prueba alguna el hecho de que considere la testigo que en algunas ocasiones él se torna “agresivo” pues es la percepción que evidencia de su comportamiento. En las condiciones antes descritas es pertinente confirmar la decisión de primera instancia que dio aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la terminación de la investigación disciplinaria en el presente debate y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, encontrando sustento, según las voces del artículo 210 ídem, pues la

conducta endilgada fácticamente por el quejoso a la encartada no existió. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de septiembre 21 de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Boyacá, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en su condición de Fiscal Treinta y Seis de Infancia y Adolescencia de Soatá, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

CARVAJAL

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial