CSDJ - F15001110200020170009801ADJUNTA20170428144801-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, diecinueve (19) abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 150011102000201700098 01 Aprobado según Acta de Sala Nº 32 de la misma fecha ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación contra la providencia de 7 de marzo de 2017, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare1, con la cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo tutelar, incoado por la actora, recurso que interpuso oportunamente la accionante MARLENY ROMERO TORO. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL MARLENY ROMERO TORO obrando en su propio nombre presentó solicitud de amparo constitucional, al considerar quebrantados sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo y el debido proceso por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, solicitud en la que expuso como fundamento: a) que desde el 11 de enero de 2008 ejerce en provisionalidad el cargo de Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Santana (Boyacá); b) que por razón de la Convocatoria Nº 3 emanada del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, se llevó a cabo concurso para proveer los cargos que se hallaban en vacancia definitiva,

uno de los cuales era el que ella ocupaba en provisionalidad, y que habiéndose presentado a ese concurso no pudo superar satisfactoriamente las etapas 1 M. P: JUAN CARLOS CABANA FONSECA en sala dual con el Magistrado JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 150011102000201700098 01

Referencia: Impugnación de Tutela clasificatorias, lo que implica su imposibilidad de ingresar a conformar la lista de elegibles; c) que vía correo electrónico se recibió en el despacho donde labora, procedente de la accionada, la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario, lo que habrá de cumplirse de acuerdo a los términos establecidos, implicando ello de modo inevitable su desvinculación del cargo; d) que ella es madre cabeza de familia, que tiene a su cargo dos hijos suyos, de 9 años y 16 meses respectivamente, los cuales sólo cuentan con su apoyo, a quienes sustenta con el salario que devenga en el cargo en mención, y e) que se dirigió por ello a los magistrados Gladys Arévalo y Fabio Orlando Piraquive, a quienes puso al tanto de su situación y les solicitó que su lugar de trabajo fuera ofertado como última posibilidad, pero que no obtuvo respuesta.

Aunque en el fallo de primer grado, se da por hecho cierto que la actora formuló la acción contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE

BOYACÁ Y CASANARE y SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por tanto se dispone tratamiento de accionadas a estas dos entidades, a las que se vinculó a la actuación; lo que se advierte sin dificultad al dar lectura de la acción de la ciudadana en mención, es que en ningún momento en su contenido se adujo que la acción de amparo estuviera dirigida contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que única y exclusivamente la acción se enrutó en contra de la SALA

ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y

CASANARE, aspecto que inclusive hace notar la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la judicatura al dar contestación de la demanda y pedir la desvinculación de este trámite tutelar de esa entidad, en tanto que la conducta reprochada por la actora sólo atañía a la Sala Administrativa del Consejo Seccional. PRETENSIONES Su pretensión, pues, la concreta la actora del siguiente modo: “TUTELAR EL DERECHO AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL Y AL DEBIDO PROCESO, en mi condición de MADRE CABEZA DE FAMILIA y me sea respetada mi situación especial para que me sea amparada la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA y con ello mi cargo sea el último en proveer en el concurso de méritos que se está surtiendo”.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

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Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 150011102000201700098 01

Referencia: Impugnación de Tutela La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare como ente accionado, dio respuesta a la demanda a través de su presidente, en la que indicó que es de conocimiento público, que mediante acuerdo de noviembre de 2013, esa dependencia adelantó convocatoria y proceso de selección para la conformación de la lista de elegibles, encaminada al cubrimiento en propiedad de los cargos vacantes existentes en los despachos judiciales de los distritos de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal; que tal proceso se encuentra en la etapa final de elaboración de lista de elegibles y nombramientos; que si bien la actora busca a través de su demanda, el reconocimiento de su condición de madre cabeza de familia y su estabilidad laboral reforzada en el cargo que ocupa, la Corte Constitucional a través de varios pronunciamientos ha precisado, que quienes se encuentran ejerciendo un cargo en provisionalidad tienen unos derechos de carácter relativo, que ceden ante otros de mayor entidad, como vienen a serlo los inherentes a los que han cumplido un proceso de méritos, que adquieren el derecho a acceder al cargo que esa persona ocupa en provisionalidad, así tenga la condición de madre cabeza de familia.

Que es deber del Consejo Superior de la Judicatura, publicitar y promocionar los cargos vacantes reportados por los respectivos jefes de despacho, lo que no puede obviar de hacerlo, porque tal situación implicaría el desconocimiento de los derechos que tienen quienes aspiran a

los cargos. Con base en tales apreciaciones y otras de parecido tenor, concluye entonces que no se ha quebrantado a la actora ninguno de aquellos derechos fundamentales cuyo amparo invoca; añade por lo demás, que la accionante participó en el concurso de méritos en relación con el cargo y no superó la prueba de conocimientos, o lo que es igual, quedó excluida por motivos justos de la lista de elegibles. En términos similares se pronunció la Directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, aunque repetimos, no se relacionó por la actora como institución accionada.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

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Referencia: Impugnación de Tutela La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare mediante providencia sin número del 7 de marzo de 2017 declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por MARLENY ROMERO TORO.

La primera instancia concluyó como sustento de su decisión que la conducta atribuida por la actora a la accionada SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y CASANARE, por el envío al Juzgado Promiscuo Municipal de Santana – Boyacá -, en el que ella ejercía el cargo de Secretaria en provisionalidad, de la lista de elegibles para ese mismo cargo, no le vulnera los

derechos fundamentales del mínimo vital, trabajo y debido proceso a que alude. Que como quiera que el cargo que ella ocupaba en provisional, tenía el carácter de vacante definitiva, era imperioso que fuese cubierto con quien hubiese cumplido y superado el concurso de méritos e integrara la lista de elegibles, por lo que su desplazamiento por el aspirante legítimo, tendría que presentarse independientemente de que ella fuese madre cabeza de familia o no, todo lo cual se soporta con la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, que se ha ocupado de ese tópico de los concursos de mérito, listas de elegibles y servidores públicos que ejercen su cargo en provisionalidad. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la providencia que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta aduciendo brevemente que la Corporación a quo no tuvo en cuenta la Sentencia SU-446 de 2011; que la lista de elegibles ya estaba en el despacho donde laboraba, que quien optó al cargo ya tomó posesión de él para ejercerlo a partir del 1 de abril fecha a partir de la cual quedarían ella y sus hijos desprotegidos, y concluyendo: “…Por lo anterior es que respetuosamente solicito a quien corresponda se estudie lo manifestado y se determine lo pertinente a fin de no volver más grave mi situación y la de mis menores...." República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 150011102000201700098 01

Referencia: Impugnación de Tutela CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 7 de marzo de 2017 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y

Casanare, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en

dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico y metodología para resolverlo Corresponde a la Sala determinar si la decisión de declarar improcedente el amparo invocado por la señora Marleny Romero Toro, contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, se encuentra ajustada o no a la normatividad y criterio de procedibilidad de la acción constitucional; en esta valoración, se determinará si la acción es efectivamente improcedente o por el contrario si encuentra capacidad de postulación, en cuyo caso se hará necesario evaluar si se presenta vulneración de alguno de los derechos fundamentales relacionados por la accionante, bajo cuya consideración se debe dirigir el estudio a estimar si se accede o no a decretar la protección pública solicitada. A este respecto, y teniendo en cuenta la índole de los hechos planteados por la actora en su acción, y, sobre todo, la índole de sus pretensiones, resulta imperioso afirmar desde ya que efectivamente lo que ella demandó o esperó del juez constitucional, era y es virtualmente improcedente, lo que impone afirmar desde ya, que la decisión impugnada por haber sido proferida conforme a derecho debe ser confirmada, por los motivos que la Sala concretará a continuación: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela 1º) Como la actora lo precisa en su demanda ocupaba el cargo de Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Santana - Boyacá en provisionalidad, lo que significa, por tanto, y ella era consciente de tal situación, que su estabilidad en el mismo sólo podría extenderse hasta que el aspirante con derecho a ocuparlo por integrar la lista de elegibles, resultado de aquella convocatoria para concurso de méritos realizada por la entidad accionada, a la que ella concurrió y la que no superó la prueba de conocimiento, fuese llamado a tomar posesión de él, como también sucedió en su caso pues según lo que manifiesta en su escrito de impugnación, esa persona que ganó el concurso de méritos y que optó para cubrir esa Secretaría, hizo acto de presencia y tomó posesión de ella a partir del 1º de abril del año en curso. 2º) Así pues, ese carácter de provisionalidad de su ejercicio, y el hecho de que se tratase de un cargo con la condición de vacante definitiva y la generación de una lista de aspirantes a ocuparlo luego de haber superado el concurso de méritos, sólo implicaba que en la entidad demandada recaía la facultad - deber, ineludible además, de ejecutar las acciones de su incumbencia encaminadas a efectivizar la designación del llamado a ejercer ese cargo público por virtud del concurso de mérito, con total independencia de la situación o condiciones de la persona que estuviera posesionada en él de modo temporal, precario, como lo es la provisionalidad. 3º) Vale decir, que la efectivización de la lista de elegibles está sin duda por encima de consideraciones atinentes a la condición del servidor público en provisionalidad, o lo que es

igual, que en un conflicto de interés que enfrente al integrante de la lista con derecho a ocupar el cargo y a quien lo ejerce en provisionalidad, será siempre el derecho del primero el que ha de prevalecer, no solo en salvaguarda de las prerrogativas de esa persona, sino sobre todo o en igual medida en salvaguarda de los intereses, eficacia y vocación de legitimidad de la función pública, es algo que la Corte Constitucional, máxima intérprete de la Constitución Política ha determinado y reiterado de manera pacífica a través de numerosos fallos, uno de los cuales es, por ejemplo, aquella Sentencia SU-446 de 2011, que indicó la actora en su escrito de impugnación, el Juez Colegiado de primera instancia no observó en su providencia, en la cual esa Corporación hizo precisiones del siguiente tenor: “La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas

reglas fijadas en ésta. Este acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. El segundo, que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. (…..) La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad. En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer (…..) Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación,

gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela

proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos…..” (Resaltado, fuera del texto). 4º) Lo que se infiere razonablemente de los aspectos hasta aquí tratados, es sin duda, que a pesar de que para la actora su desplazamiento del cargo que ocupaba, pues según su escrito la situación onerosa ya se materializó, comprensiblemente tiene que ser nocivo, máxime si como lo dice es madre cabeza de familia con niños a cargo, es una circunstancia que no puede llevar a que so pretexto de proteger sus derechos, se deje de aplicar la ley y se coarte el derecho de quien habiendo concursado y ganado el derecho a desplazarla busca precisamente que esa prerrogativa se haga efectiva. Se tiene que la Corte Constitucional en sentencia Nº T-186 de 2013, con ponencia del H.

Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA se ha pronunciado frente a los cargos en provisionalidad que son ocupados por personas de especial protección constitucional, como son madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que se encuentren próximos a adquirir su estatus de pensionado o personas con discapacidad, en estos casos, nos enseña la Corte Constitucional: “Concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Afirmó la Corte, que no obstante no asistirle a estas personas una permanencia indefinida en los cargos, si debe otorgárseles un trato preferencial en el proceso de vinculación de las República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Impugnación de Tutela personas que accedan por concurso; en sentencia SU-446 de 2011, con la ponencia del H.

Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB se indicó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para

proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación…” La accionante solamente refirió la calidad de madre cabeza de hogar, sin acreditar tal condición; de otro lado, se tiene que la misma ostenta la digna profesión de abogado, por lo que no se entiende de esta forma desamparada en su condición económica, al ser esta una ocupación liberal que puede ejercerse en el marco de los lineamientos propios de la ética establecida para la misma. De la decisión Por todo lo anterior, como quedó registrado en la providencia parcialmente trascrita y como debe ser, se colige con claridad un adecuado proceder de la parte accionada, por ello lo que se impone concluir sin que sea necesario acudir a mayores argumentos al respecto, es que la providencia impugnada fue proferida conforme a derecho y consultando cabalmente la realidad acreditada en el proceso, es decir, que se concluyó que a la ciudadana actora no le fueron vulnerados sus derechos fundamentales referidos al mínimo vital, al trabajo o al debido proceso, porque su desvinculación a que la acercó la aplicación de la lista de elegibles, fue el resultado de un trámite administrativo legítimo y con incuestionable poder vinculante, dentro del cual, inclusive, tuvo ella la posibilidad de concursar para el cargo, siendo obvio que si no pudo acceder a él a través de ese concurso lo fue por motivos atribuibles a ella y no a la entidad accionada. Así las cosas, se impone la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado, en el que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare

decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo tutelar promovido por la ciudadana

MARLENY ROMERO TORO.

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Referencia: Impugnación de Tutela En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, el 7 de marzo de 2017, mediante el cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por MARLENY ROMERO TORO, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del mínimo vital, el trabajo y el debido proceso, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtanse las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Impugnación de Tutela

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CESAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial