CSDJ - F1500111020002017010580120180221102738-2018

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 150011102000201701058 01

Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS

Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho 2018

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación No. 150011102000201701058 01

Aprobado según Acta de Sala No. 8 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare1, mediante el cual se concedió la acción de tutela interpuesta por la ciudadana NIDYA MARLEN VARGAS VARGAS contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, amparando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y al trabajo. En consecuencia, la sentencia de primera instancia, ordenó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para que dentro de los diez (10) días

siguientes a la notificación del fallo, 1 Sala Dual conformada por los Magistrados Gustavo Adolfo Ledezma (M.P.) y José Oswaldo Carreño Hernández. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS realizara las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de lograr la obtención de los recursos necesarios o la autorización del traslado presupuestal, a efectos de proceder con el nombramiento de la accionante.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora NIDYA MARLÉN VARGAS VARGAS, instauró acción de tutela contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública deprecando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y al trabajo; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos, de la cual se extracta lo siguiente: - Señaló que mediante Acuerdo No. 524 del 13 de agosto de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso de méritos para proveer definitivamente 994 empleos que se encontraban

vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por virtud de la Convocatoria No. 320 del 2014-DPS. - Informó que una vez surtidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución No. 20172220017525 calendada el 6 de marzo de 2017, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer cuatro vacantes del empleo identificado con el No. OPEC 207699, correspondiente al cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 16, lista en la cual la 2 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS accionante NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS, ocupó el cuarto lugar en estricto orden de mérito. La lista de elegibles mencionada fue publicada el día 13 de septiembre de 2017 y señalaba en su artículo séptimo que la misma cobraría vigencia a partir de su firmeza, por lo que señala la parte actora que adquirió un derecho cierto a su favor. - El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, le informó a la accionante que había ocupado el cuarto lugar en la lista de elegibles, por lo que le solicitó diligenciar un formato y remitirlo al correo

electrónico convocatoria320@prosperidadsocial.gov.co, solicitando su posesión. Posteriormente, dicha entidad, el día 26 de septiembre de 2017, le informó que no era posible realizar el nombramiento, por cuanto no se habían apropiado los recursos para los cargos en vacancia y dicha falta de asignación de recursos era atribuible al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - Refirió que en la página web del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, se puede evidenciar que las personas que ocuparon los primeros tres lugares en la lista de elegibles ya cuentan con su acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, de acuerdo con las Resoluciones No. 02920, 02921 y 02922 del 27 de septiembre de 2017, por lo que considera existe una vulneración a su derecho a la igualdad por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. De lo expuesto, pretende la parte actora: 3 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS - Que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la

igualdad, al acceso a la carrera administrativa y al trabajo y que en consecuencia se ordene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que adelante todas las gestiones de orden administrativo y presupuestal para que se dé cumplimiento a la

Resolución No. 20172220017525 del 6 de marzo de 2017, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer cuatro vacantes para el cargo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16, con No. OPEC.207699, ofertado en el marco de la convocatoria No. 320 de 2014 DPS y que se realice su nombramiento en periodo de prueba sin más aplazamientos. 2.- La presente acción de tutela fue avocada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare el día 20 de noviembre de 2017, ordenándose notificar y vincular a las autoridades accionadas. 3.- Surtidas las comunicaciones de rigor, el día 21 de noviembre de 2017, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó respuesta a la acción de tutela, solicitando la desvinculación de esa Cartera Ministerial. Esta petición la argumentó señalando que no cuenta con competencia alguna para hacer nombramientos y dar posesión a funcionarios de las diferentes entidades que hacen parte del presupuesto general de la Nación, por cuanto de conformidad con el principio de autonomía presupuestal, cada entidad de derecho público es responsables por la ordenación del gasto y su ejecución presupuestal de acuerdo con el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. De igual forma, refirió que se expidió la Resolución No. 2395 del 9 de agosto de 2017, respaldada por el CDP No. 4717 del 27 de julio de 2017, mediante la 4 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público autorizó una distribución en el presupuesto de gastos de funcionamiento para que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social atendiera los gastos de funcionamiento con cargo a su propio presupuesto.

En el mismo sentido, refirió que se expidió la Resolución No. 3762 del 15 de noviembre de 2017, mediante la cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público autorizó una distribución en el presupuesto de gastos de funcionamiento por valor de $8.039.000.000 para que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social atienda dichos gastos con su propio presupuesto. 4.- El día 23 de noviembre de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil , mediante correo electrónico, contestó la presente acción de tutela solicitando que se accediera a las pretensiones de la accionante, por cuanto en el presente caso existe una vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por cuanto el nombramiento de la señora NIDYA MARLÉN VARGAS, no puede sustraerse por aspectos relacionados con la falta de presupuesto, pues el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social debió haber llevado a cabo una correcta planeación en el manejo del mismo para gastos de funcionamiento. Lo anterior, habida consideración que si la actora superó las

etapas del concurso y quedó en el cuarto lugar de la lista de elegibles, surgió para ella un derecho adquirido, consistente en que se lleve a cabo su nombramiento en el cargo mencionado en líneas anteriores. 5.- El día 24 de noviembre de 2017, el Coordinador de Defensa Judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública, contestó la presente 5 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS acción de tutela solicitando se desvinculara a la entidad por cuanto no intervinieron en el trámite administrativo que generó la inconformidad de la señora NIDYA MARLEN VARGAS VARGAS, que la llevó a acudir a esta acción constitucional. 6.- El 27 de noviembre de 2017, el Coordinador del Grupo de Trabajo Acciones Constitucionales de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, contestó la acción de tutela indicando que se encontraban en una imposibilidad de efectuar el nombramiento de la accionante por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no había llevado a cabo los traslados presupuestales correspondientes, pese a los esfuerzos que han adelantado frente a dicha Cartera para el traslado de los recursos en mención.

Reiteró que lo anterior no obedece a un capricho del Departamento

Administrativo para la prosperidad Social, sino a que se han impartido directrices por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a partir de la Circular Externa No. 05 de 2016, con respecto a los empleos que a 29 de febrero de 2016 no se encontraban provistos, que originan una imposibilidad frente a los nombramientos que deben realizarse. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, en fallo proferido el 30 de noviembre de 2017, resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y al trabajo, invocados por la señora NIDYA 6 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS MARLEN VARGAS VARGAS, ordenando al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, procedan a realizar las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lograr la obtención de los recursos necesarios o la autorización del traslado presupuestal con el fin de proceder al nombramiento de la accionante.

Advirtió el fallador de primer grado, que la presente acción de tutela cumplía

con los principios de inmediatez y subsidiariedad, toda vez que se advertía la vulneración a los derechos fundamentales y que la actora no contaba con otro mecanismo de defensa judicial de los mismos. Una vez analizado el aspecto procesal, considerando que la presente acción constitucional era procedente, el juez de primera instancia procedió al estudio del caso y de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. A este respecto, indicó que los actos administrativos que determinan la lista de elegibles una vez se encuentran en firme crean derechos subjetivos de carácter particular y concreto, sin que los mismos puedan ser desconocidos por la administración. Para apoyar su argumentación cito sentencias de la Corte Constitucional, entre otras, la C-147 de 1997 y la C-926 de 2000. Por consiguiente, a la accionante se le están conculcando los derechos fundamentales alegados, toda vez que superó todas y cada una de las fases del concurso y fue inscrita en la lista de elegibles para proveer cuatro vacantes del empleo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16 y a la fecha no se ha llevado a cabo su nombramiento. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS

Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS

Señaló el a quo que las normas que regulan la carrera administrativa y el

acceso al empleo público forman parte de un ordenamiento que debe ser obedecido y atendido en todas sus etapas. Igualmente, resaltó que con la conformación de la lista de elegibles se materializa lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, puesto que dicho acto permite a la administración que se ocupen los cargos de carrera que se encuentran vacantes o en provisionalidad. Igualmente, se resaltó por parte del fallador de primera instancia que la última comunicación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, data del 1 de junio de 2017, es decir, que han pasado más de cinco meses sin que la entidad accionada insista frente a la Cartera de Hacienda para que se lleve a cabo el traslado de los recursos necesarios para proveer los nombramientos de la convocatoria ya referida. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado dentro del término correspondiente, a través de Oficio radicado bajo el No. 2-2017-041537, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público representado por la doctora Carolina Jiménez Bellicia, interpuso recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia. Refirió la recurrente que el Ministerio ya había procedido a cumplir con el traslado presupuestal al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para que dicha entidad atendiera sus gastos de funcionamiento. Para sustentar el recurso se refirió nuevamente a la expedición de las Resolución No. 2395 del 9 de agosto de 2017, respaldada por el CDP 4717 del 27 de julio de 2017, a través de la cual el

señor Ministro de Hacienda y Crédito Público autorizó una distribución en el presupuesto de gastos de funcionamiento para el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS Dicha autorización correspondió a la suma de $ 1.953.000.000, correspondientes a la cuenta gastos de personal, subcuenta 0 y objeto del gasto servicios personales asociados a nómina.

De igual manera, allegó el reporte SIIF de la aprobación del traslado presupuestal al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el cual fue aprobado con base en la Resolución No. 2730 del 8 der septiembre de 2017, por un valor de $1.953.000.000., aprobado por el Director General del Presupuesto Público Nacional, de acuerdo con el oficio No. 2-2017029369 del 11 de septiembre de 2017. Así mismo, se hizo referencia a la expedición de la Resolución No. 3762 del 15 de noviembre de 2017, respaldada por el CDP 8517 del 7 de noviembre del mismo año, por medio de la cual se autorizó por parte del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público una distribución de gastos de funcionamiento para el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por

un valor de $8.039.000.000. Por lo expuesto en precedencia, considera la recurrente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha cumplido con sus obligaciones constitucionales y legales, pues ha llevado a cabo los traslados presupuestales correspondientes al Departamento Administrativo de la Función Pública para que atienda lo correspondiente a sus gastos de funcionamiento y nómina. En lo que concierne al nombramiento de la señora NIDYA MARLEN VARGAS VARGAS, se pone de presente en la impugnación que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cuenta con competencia para interferir en esos asuntos, los cuales corresponde atender al Departamento Administrativo de la Función Pública, por ser la entidad que convocó al concurso y que eventualmente frente a la accionante tendría la calidad de empleador. Finalmente, debe anotarse que el recurso fue concedido por la primera instancia mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo 9 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS

Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS

Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, se enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En

cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional 10 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución Política que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Procedibilidad de la Acción. Cabe recordar que la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria.

Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción son aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones; sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución Política denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo

ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron reiterados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). 2 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya

protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun

cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como cuando un juez de quien se dice es incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 13 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: NIDYA MARLÈN VARGAS VARGAS Accionada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Y OTROS Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia

de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente: ““ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). En el asunto materia de estudio, es claro que la ciudadana NIDYA MARLEN VARGAS VARGAS, solicitó la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, al acceso la carrera administrativa y trabajo por cuanto se presentó a un concurso convocado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social con cuatro vacantes a proveer y no obstante haber ocupado el cuarto lugar, no fue nombrada en periodo de prueba y posesionada en el cargo de Profesional Especia