CSDJ - F17001110200020110022801ADJUNTA20130305080816-2013

APELACIÓN SENTENCIA SANCIONATORIA / RevocaAusencia de Culpabilidad A los jueces en el ejercicio de su autonomía funcional, no les esté permitido rebasar el ámbito de movilidad discursiva, el cual se construye desde la abstracción propia de los enunciados jurídicos. Por ello en el sub lite, es posible advertir que la labor hermenéutica que desplegó el investigado, no devela la existencia de una actuación caprichosa, grosera o motivada por móviles abyectos, en tanto refleja en el investigado, la convicción de estar actuando dentro de los lineamientos que el estatuto represor había trazado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. Radicación No. 170011102000201100228 01 (4847-14) Aprobado según Acta de Sala No. 15 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el funcionario investigado contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, resolvió sancionar con SUSPENSIÓN por el término de treinta (30) días2 en el ejercicio del cargo, al doctor

JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO en su condición de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de conocimiento, al encontrarlo disciplinariamente responsable por “infracción grave y culposa del deber consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al desconocer lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002” sanción convertida en MULTA equivalente a treinta (30) días del salario devengado en el mes de julio de 2008, por cuanto el doctor ARIAS actualmente no presta sus servicios a la Rama Judicial.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 M. P. Dr. FABIO HOLGUÍN ZULUAGA en Sala Dual con el Dr. JOSÉ RICARDO ROMERO

CAMARGO2

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 1.- El Ministro del Interior y de Justicia presentó informe referido a presuntas irregularidades en la concesión de prisiones domiciliarias y beneficios de libertad extramural a sindicados y condenados por delitos de alto impacto social, por parte de varios despachos judiciales, correspondiéndole a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, la investigación contra el titular del

Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con Funciones de Conocimiento,

en razón al proceso penal No. 135153 adelantado en contra de la señora GLORIA YANETH PESCADOR ALARCÓN. 2.- Mediante auto del 28 de octubre de 2010, el Magistrado de conocimiento avocó las diligencias y dispuso la apertura de indagación preliminar, ordenando acreditar la calidad funcional del servidor a cargo del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio entre los años 2007 a 2010; notificarlo en debida forma y allegar copia del expediente antes mencionado (folios 19 y 20 c. o. 1ra. Instancia). En cumplimiento de lo anterior, por medio de oficio No. 872 recibido el 28 de marzo de 2011, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio, remitió copia del proceso No. 176144089002 2008-00004 y 3 Cds. 3.- El 27 de mayo de 2011, se dispuso el inicio de la indagación preliminar (folio 24 c. o. 1ra. Instancia), ordenando oficiar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, acreditar la vinculación y tiempo de servicios del doctor JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO, quien se notificó personalmente de la decisión el 8 de junio siguiente; el 17 del mismo mes y año fue incorporada certificación relativa a su condición funcional (folio 29 c. o. 1ra. Instancia). 4.- El funcionario inculpado a través de escrito signado 23 de junio de 2011, se pronunció sobre los hechos por los cuales se inició indagación preliminar en su contra (folios 31 y 31 c. o.1ra. instancia) aduciendo “desde la audiencia preliminar solicitada

por el señor Fiscal del caso ante el Juez de Control de Garantías para imponer medida de aseguramiento a la imputada, se pidió la detención preventiva en la residencia señalada por ésta, a lo cual se accedió, medida…ratificada por su defensor y por el señor Fiscal, solicitándose por ambos en la audiencia de individualización de pena y sentencia se mantuviera la misma teniendo en cuenta tres factores para ello: República de Colombia Rama Judicial 3

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 uno, su voluntad de sujetarse a la investigación; dos, desde el momento mismo de su aprehensión prestó efectiva colaboración con la justicia, al rendir voluntariamente interrogatorio a través del cual se procuró la detención de los otros dos autores…; y tres, ser madre cabeza de familia de cuatro menores de edad…además no registraba antecedentes”.

Lo anterior, quedó debidamente demostrado conforme al artículo 314, numeral 5 de la Ley 906 de 2004 y la Ley 750 de 2002, por ende no hubo irregularidad alguna, además actuó amparado por el principio de la autonomía, solicitó el archivo de las diligencias. 5.- Mediante auto del 11 de agosto de 2011, se dispuso apertura de investigación disciplinaria en contra del funcionario inculpado, por el posible incumplimiento del deber descrito en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, al desconocer

el artículo 1º de la Ley 750 de 2002; así mismo decretó allegar el certificado de antecedentes disciplinarios del doctor ARIAS MURILLO, certificar su salario y escucharlo en versión libre (folio 34 c. o. 1ra. Instancia). El 18 de agosto de 2011, se incorporó certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, sin registrar sanción alguna en su contra (folio 40 c. o. 1ra. Instancia) el 23 siguiente se notificó personalmente de la decisión (folio 41 c. o. 1ra. Instancia) y el 1 de septiembre del mismo mes y año el Área de Recursos Humanos, Seccional Manizales de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, allegó constancias del tiempo de servicio y salario devengado por el investigado. 5.1.- El 2 de septiembre de 2011, rindió versión libre el funcionario disciplinable, señaló en su defensa que el beneficio de detención domiciliaria fue concedido por la Juez de Control de Garantías en la respectiva audiencia preliminar, y él (implicado) otorgó la prisión domiciliaria luego de analizar el pre acuerdo suscrito entre la Fiscalía, la defensa y la imputada, teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia y su situación social, económica, familiar y académica, pues tenía 4 hijos de 3, 4, 5, y 6 años (los cuales no tenían quien los cuidara) y su trabajo era como mesera en bares. República de Colombia Rama Judicial 4

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Radicado No. 170011102000201100228-01 Manifestó que “por haberse acogido la imputada y en ese momento ya acusada a los cargos formulados por la Fiscalía, el señor Fiscal le concedió y solicitó este beneficio como parte de haber prestado una efectiva colaboración con la Fiscalía y la Justicia, al haber rendido versión libre de los hechos ocurridos” con la cual se hizo posible la captura de dos de los implicados. Procedió entonces a revisar la legalidad del preacuerdo, aprobarlo y dictar sentencia condenatoria. Anotó que el beneficio otorgado no fue el descrito en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, pues al lado de éste tenemos los consagrados en los artículos 38 y 68 del Código Penal, y en el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, normas independientes y autónomas cuyos requisitos deben ser demostrados de manera objetiva y concreta, y fue éste último el citado por el Fiscal “coadyuvado por la acusada y su defensor y no objetado por el Ministerio Público” el cual no establece la limitante respecto al delito de extorsión. Adujo haber tenido en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C-154 del 7 de marzo de 2007, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA, en la cual “se señala que…es requisito legalmente impuesto que los menores no cuenten con otra figura paterna es decir…que a quien se le deba imponer medida de aseguramiento sea madre o padre cabeza de familia…la condición que el menor esté bajo el cuidado de

la persona…concepto que debe ser valorado en cada caso por el Juez”, todo en aras de evitar el completo desamparo de los menores, así mismo dio aplicación al inciso 4 del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, al artículo 12 del Código Penal, al artículo 44 de la Constitución Política y la sentencia de la Corte Constitucional T-238 del 1 de abril de 2011, relativa a la independencia judicial (folios 45 a 49 c. o. 1ra. Instancia). 6.- Por medio de proveído del 30 de septiembre de 2011 la Sala de instancia evaluó el mérito de la investigación disciplinaria, hallando que el doctor JORGE ARLEYS ARIAS MURILLO en su condición de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con Funciones de Conocimiento, posiblemente incurrió en la infracción al numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996 al desconocer lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002. República de Colombia Rama Judicial 5

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Radicado No. 170011102000201100228-01 Lo anterior, por cuanto mediante sentencia del 15 de julio de 2008 concedió la detención domiciliaria a la señora GLORIA YANETH PESCADOR ALARCÓN, condenada como co-autora por el delito de Extorsión Agravada en la modalidad de tentativa a la pena privativa de la libertad de cuatro (4) años y un (1) mes, no obstante

que el artículo 1 de la Ley 750 estableció “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de residencia…La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de…extorsión…”, prohibiendo así la concesión del beneficio para este tipo de punible, exclusión desatendida por el investigado, con lo cual se desentendió del deber señalado en el artículo 153, numeral 1 de la Ley 270 de 1996. Se calificó el comportamiento a título de CULPA, por cuanto el Juez investigado actuó con descuido, negligencia, sin atender los principios que orientan la Administración de Justicia; consideró la falta como GRAVE, porque no obstante su condición de funcionario judicial en virtud de la cual estaba obligado al cumplimiento de las normas legales, inobservó los dos preceptos, no siendo de recibo los argumentos exculpatorios pues la detención concedida por el Juez de Garantías y la prisión domiciliaria son distintas, y en su función de Juez de conocimiento estaba en la obligación de “desaprobar el mencionado preacuerdo por cuanto el mismo era abiertamente violatorio de la ley” (folios 51 a 56 c. o. 1ra. Instancia). 6.1.- La anterior decisión fue notificada al inculpado el 20 de octubre de 2011, quien rindió descargos a través de memorial suscrito el 15 de noviembre siguiente y presentó alegatos de conclusión el 11 de enero de 2012 (folios 64 a 68 c. o. 1ra. Instancia), documentos en los cuales reiteró haber concedido el beneficio con

fundamento en el artículo 314, numeral 5 del Código de Procedimiento Penal, sin objeción por parte de la Fiscalía o del Ministerio Público al respecto, adicionalmente esta norma no excluye el delito de Extorsión. Agregó que los preacuerdos obligan al Juez de conocimiento, salvo desconocimiento de las garantías fundamentales, lo cual no fue el caso, citó las sentencias C-154 de 2007 y T-238 de 2011, y el artículo 44 de la Constitución Política, aseguró haber actuado con un criterio judicial y profesional, enmarcado dentro de los lineamientos de razonabilidad y licitud, por tanto no está dentro de lo establecido en el artículo 13 de la República de Colombia Rama Judicial 6

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Radicado No. 170011102000201100228-01 Ley 734 de 2002, y estuvo amparado por la autonomía funcional (folios 55 a 58 c. o. 1ra. Instancia). DE LA SENTENCIA APELADA El Juez Disciplinario de primer grado profirió sentencia el 28 de marzo de 2012, declarando disciplinariamente responsable al doctor JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO en su condición de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio, “del cargo formulado en el auto del 30 de septiembre de 2011”, es decir por haber infringido el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1.996 al desatender el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, conducta endilgada a título de culpa grave.

Para arribar a la resolutiva, señaló que si bien los funcionarios judiciales cuando administran justicia están amparados por los principios de independencia y autonomía3, ante una ilicitud sustancial que en el sub lite se trata de la garantía constitucional de ser juzgados “con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio” no resulta aplicable. Consideró que el funcionario acusado concedió el mencionado beneficio a la señora PESCADOR, quien no tenía derecho al mismo por ser juzgada por el delito de Extorsión, conforme al artículo 1 de la Ley 750 de 2002, el cual taxativamente contempla la prohibición reiterada por la sentencia C-184 de 2003, y si optó por inaplicar la ley vigente “por inconstitucional” al amparo del artículo 4 de la Constitución Política, su decisión debió estar respalda con la argumentación del caso, pero no fue así. Calificó la conducta como GRAVE, de acuerdo al artículo 43 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio y el grado de perturbación del mismo; y a título de CULPA pues no halló prueba de la intención del disciplinable por desatender la normatividad, pues no actuó con la debida diligencia al no observar la gravedad del delito; tasó la sanción en suspensión por el término de treinta (30) días, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios registrados en su 3 Artículos 228 y 230 de la Constitución Política. República de Colombia Rama Judicial 7

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 contra, la cual convirtió a multa pues el investigado ya no se encuentra vinculado a la Rama Judicial (folios 69 a 86 c. o. 1ra. Instancia).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN A través de escrito presentado el 8 de mayo de 2012 (folios 89 a 93 c. o. 1ra. Instancia) el operador de justicia investigado apeló la sentencia de primera instancia, argumentando:  Existe nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ante el error de tipo normativo respecto a la falta endilgada, pues el beneficio de “detención domiciliaria y luego prisión domiciliaria” solicitado por la Fiscalía y no objetado por el Ministerio Público, no tuvo como fundamento el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, sino el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.  Reiteró que la solicitud del beneficio se basó en la voluntad de la acusada de someterse a la justicia, su colaboración efectiva y su condición de madre cabeza de familia de cuatro (4) menores de edad, resaltó el carácter obligatorio de los preacuerdos, y citó la sentencia C154 de 2007, el artículo 44 de la Constitución, sentencia T-238 de 2011, relativa a la independencia de los jueces, pues actuó bajo los parámetros de la razonabilidad (artículo 228 Constitución Política), por ende no hubo ilicitud sustancial ni culpabilidad.

 Alegó la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa por falta de motivación y valoración de la prueba recaudada, pues no se dio aplicación a los artículos 97, 128, 141, 142 y, 170 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se estableció si lo afirmado por el funcionario investigado tenía o no sustento probatorio, lo relativo al artículo 314, numeral 5 del Código de Procedimiento Penal, la ausencia de República de Colombia Rama Judicial 8

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 antecedentes de la señora PESCADOR y su condición de madre cabeza de familia.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el artículo 256, numeral 3° de la Constitución Política, y el artículo 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. 2.- De la Falta Endilgada El doctor JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO fue hallado disciplinariamente responsable de infringir las siguientes normas: Ley 270 de 1.996 “Artículo153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.” Ley 750 de 2002

“Artículo 1º: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…” República de Colombia Rama Judicial 9

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 3.- De la calidad de funcionario La condición de funcionario disciplinable está probada con la certificación del Presidente del Tribunal Superior de Manizales, en la cual se lee que el doctor JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO, se posesionó del cargo de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio, el 11 de enero de 2008, el cual desempeñó hasta el 31 de octubre de 2009 (folio 29 c. o. 1ra. Instancia).

4.- Del caso concreto Conforme a la prueba allegada al expediente, se encuentra plenamente demostrado que: - El 29 de abril de 2008 se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento dentro del proceso penal No. 2008-00004 adelantado contra GLORIA YANETH PESCADOR ALARCÓN (aprehendida en flagrancia), siendo víctima el señor CARLOS ARTURO FRANCO ARBELÁEZ, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio, el Fiscal solicitó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia señalada por la imputada, contemplada en el literal a), numeral 2 del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto los elementos probatorios demostraron su calidad de coautora. - En razón a su voluntad de sujetarse a la investigación -se allanó a los cargos-, a la colaboración prestada a la Administración de Justicia informando el nombre de los otros dos implicados y porque es madre cabeza de familia con hijos menores, citó la sentencia C-154 del 7 de marzo de 2007 señalando que negarle la detención domiciliaria sería desconocer los derechos de los menores, de quienes allegó los registros de nacimiento, mencionó el numeral 2 del artículo 308 y el artículo 310 ibídem; la solicitud fue acogida no obstante la gravedad del delito citando la juez el artículo 313, numeral 2 ibídem (folio 52 cuaderno anexos y cd.). República de Colombia Rama Judicial 10

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 - Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de conocimiento, siendo titular el doctor JOSÉ ARLEY ARIAS MURILLO, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, el 27 de mayo de 2008, en cuyo desarrollo el Fiscal solicitó la detención domiciliaria alegando la procedencia campesina de la acusada y los cuatro menores bajo su cargo; hizo alusión al preacuerdo suscrito con los otros dos implicados a quienes la pena se redujo a 52 meses, y respecto al beneficio pidió “se mantenga mientras la ley lo faculte, la prisión domiciliaria”, reiterando la colaboración prestada y la condición de madre cabeza de familia (folios 71 y 72 cuaderno de anexos y cd.). - Mediante sentencia del 15 de julio de 2008, el investigado condenó a la señora PESCADOR ALARCÓN como autora de la conducta punible de Extorsión agravada en la modalidad de tentativa, a la pena de 49 meses de prisión y le concedió la detención en la residencia señalada por la acusada, “por reunir los requisitos legales para ello” (folios 78 a 87 cuaderno de anexos).

En virtud de la competencia antes mencionada procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables al tema a debatir, no sin antes

precisar, que esta Superioridad únicamente se referirá a los temas de disenso expuestos por el recurrente en cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, así: Respeto a la solicitud de nulidad deprecada en el primer argumento del censor, desde ya anuncia esta Sala, que teniendo en cuenta la orientación de este fallo (absolución) no hará pronunciamiento al respecto. Sobre el caso, revisado el texto de la sentencia proferida por el inculpado el 15 de julio de 2008, se observa, bajo el título “Detención Domiciliaria” visible a folio 85 del cuaderno de pruebas No. 2, en el cual se lee textualmente: República de Colombia Rama Judicial 11

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 “Desde la audiencia solicitada por el señor Fiscal para imponer medida de aseguramiento a la imputada, se pidió la detención preventiva en la residencia señalada por ésta, teniendo en cuenta tres factores para ello: uno, su voluntad de sujetarse a la investigación; dos, desde el momento de su aprehensión prestó colaboración efectiva con la justicia, al rendir voluntariamente interrogatorio a través del cual se procuró la detención de los otros dos autores de la conducta punible investigada; y, tres, ser madre cabeza de familia de cuatro menores de edad, lo cual quedó debidamente acreditado dentro del expediente.

Dicha medida de aseguramiento, fue convalidada por el defensor de la

imputada, según lo por él informado, ello previa conversación que en tal sentido tuvo con el Fiscal, lo cual quedó ratificado por el hecho que en la audiencia de individualización de pena y sentencia, tanto el Fiscal como el Defensor solicitaron se mantuviera la detención domiciliaria. Considera este Juez que es procedente acceder a lo solicitado por la partes, por ser una medida favorable para la acusada, en consideración a la eficaz colaboración prestada a la justicia y su voluntad de sujetarse a la investigación; además, se da uno de los presupuestos para que la acusada tenga derecho a la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, ya que a la luz de la Ley 750 de 2002, de la información obrante en el expediente se infiere que la procesada tiene la calidad de madre cabeza de familia, adicionado a que es persona que no registra antecedentes penales (….) “. En este orden de ideas, la concesión del beneficio por parte del operador de justicia disciplinable, tuvo como fundamento el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, precepto el cual alude a la madre cabeza de familia. Empieza la Sala por precisar que la prisión domiciliaria está concebida en la Ley 599 de 2000 como un mecanismo sustitutivo de la prisión intramural, tal como lo regula el artículo 38 de la reseñada legislación, incluyéndose allí una serie de exigencias de carácter objetivo (como el quantum de pena prevista para el delito) como subjetivo (referidas - por ejemploal análisis del desempeño personal, social, laboral que fundadamente permitan deducir que no se colocará en peligro a la comunidad); condiciones unas y otras que, dado

su carácter de concurrente, han de probarse por el eventual beneficiario del instituto en mención. República de Colombia Rama Judicial 12

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Radicado No. 170011102000201100228-01 En este sentido, resulta imperioso advertir que la expresión “conducta punible” a que alude el artículo 38 en cita, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros o carcelaria, ha sido ampliamente discutido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya posición, en síntesis, se contrae a las siguientes conclusiones: primera, que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; segunda, que por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y tercera, que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. Por el contrario, dice el Tribunal de Casación, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia sólo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad

en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio4. Visto así el asunto, y descendiendo al caso concreto, observa la Sala como primera medida que la antijuricidad de la falta endilgada al sujeto disciplinado en principio: se torna indiscutible. Y, por lo tanto, la pretextada exclusión del injusto típico que reclama el apelante, queda, desvanecida. Ahora, y en cuanto al elemento de la culpabilidad, si se examina con detenimiento el comportamiento del aquí procesado, es posible advertir que la 4Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 31 de agosto de 2005, radicado 21.720, MP.

MAURO SOLARTE PORTILLA.

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 labor hermenéutica que éste llevó a cabo al proferir el referido fallo, no devela la existencia de una actuación caprichosa, grosera o motivada por móviles abyectos, en tanto refleja en el funcionario investigado, la convicción de estar actuando dentro de los lineamientos que el estatuto represor había trazado.

Efectivamente, si se examina la cuestión objetivamente, podrá evidenciarse

que el sentenciador acusado, examinó los presupuestos del artículo 38 del estatuto punitivo el cual consagra el instituto de la prisión domiciliaria, confrontando con el hecho de que al momento de ser acusada, el Fiscal del caso le concedió y solicitó este beneficio como parte de haber prestado una efectiva colaboración con la Fiscalía y la Justicia, pues con lo manifestado por ésta se procuró la captura de dos de los implicados, quienes fueron los que maquinaron la extorsión; el funcionario implicado estudio la legalidad del preacuerdo y lo aprobó, concediendo a la indiciada la detención domiciliaria. Por eso, debe la Sala puntualizar que, aun cuando en estos casos la violación de la ley sustancial se torne indiscutible, no por ello se deriva necesariamente la comisión de un injusto por parte del funcionario errante; pues, de no ser así, se llegaría al absurdo de concluir que todo fallo revocado y el cual de origen, por ejemplo, a una sentencia sustitutiva, derive de inmediato en una investigación disciplinaria e inclusive penal por prevaricato en contra del juez ordinario. Así las cosas, y ante la falta de evidencia de un comportamiento arbitrario, caprichoso, abyecto o motivado por fines distintos a la recta y eficaz impartición de justicia en la conducta del sujeto disciplinable, la Sala decretará la absolución tras considerar que su conducta es inculpable, pues asume que éste obró sin conciencia de antijuridicidad, al explorar mediante juicio hermenéutico errado el mandato del artículo 38 del Código Penal, específicamente el hecho de que la imputada tenía la condición de madre

cabeza de familia y además porque colaboró con la justicia entregando República de Colombia Rama Judicial 14

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201100228-01 información que a la postre sirvió para la captura de dos personas que había participado en la comisión del injusto penal.

Por lo demás, y como corolario de la anterior conclusión, no debe de echar de menos la Sala que la procesada por el aquí inculpado, detentaba, en todo caso, dentro de sus haberes: la concesión previa de la dete