CSDJ - F17001110200020120029401ADJUNTA20120614144920-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012).

Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 170011102000201200294 01 / 2296 T Aprobado según Acta No. 58 de la misma fecha.

ASUNTO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 1, conformada por los doctores JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO a decidir la impugnación formulada por el accionante señor LUIS ORLANDO LOZANO REYES, contra la decisión proferida el 18 de abril de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, integrada por los Magistrados Fabio Holguín Zuluaga ponente y José Ricardo Romero Camargo, que declaró improcedente la acción constitucional interpuesta contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El a quo presenta los hechos como sigue: “Indica la accionante que el 5 de marzo de 2012 envió derecho de petición a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, la cual también fue remitida vía fax y correo electrónico, sin que hasta la fecha, haya obtenido respuesta de la entidad accionada” (Sic para lo trascrito).

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Referencia: Acción de Tutela

Sala Dual de Decisión N° 1

PRETENSIONES: Solicita, el actor, se tutele su derecho fundamental de petición y como consecuencia, se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, de respuesta satisfactoria a lo pedido el 5 de marzo de 2012.

Respuesta de la Accionada. La doctora FLOR EUCARIS DÍAZ BUITRAGO, en su condición de Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, manifiesta que el derecho de petición referido por el accionante del día 5 de marzo de 2012, fue allegado a la Sala, vía fax, el día 6 de marzo de 2012, y sólo se recibió físicamente el día 7 de marzo de 2012. Expone que con el fin de dar respuesta a la citada solicitud, se profirió el oficio PSA12-663 del 10 de abril de 2012, respuesta que estuvo enmarcada en los términos legales establecidos para el derecho de petición y con total relación con la clase de solicitud presentada (traslado), aclarando que los 15 días vencieron ese mismo día. Así entonces, se tiene que el derecho de petición de la referencia fue contestado de fondo, dentro del término previsto y por último fue enviado por correo certificado para su debida notificación al peticionario, el día 11 de abril de 2012, lo cual se puede constatar

en la planilla de correo No. 59 de la misma fecha. Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela

Sala Dual de Decisión N° 1 Refiere que cuando el derecho de petición presentado, es resuelto dentro de los 15 días hábiles siguientes, no se encuentra razón para argumentar una presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y los artículos 6° y 9° del Código Contencioso Administrativo, por lo que se considera que hay hecho superado por carencia actual de objeto dentro de la presente acción de tutela presentada por el señor Luis Orlando Lozano Reyes ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas.

2. Decisión De Primera Instancia.

En proveído del 18 de abril de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, integrada por los Magistrados Fabio Holguín Zuluaga ponente y José Ricardo Romero Camargo, declaró improcedente la acción constitucional interpuesta contra Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, al considerar que: “al quedar establecido probatoriamente, que en el curso de la misma y dentro del término legal establecido para contestar el derecho de petición, la entidad accionada, esto es, la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CALDAS, dio respuesta a la petición invocada por

el accionante, lo que hizo mediante oficio PSA12-663 del 10 de abril de 2012 dirigido al señor LUIS ORLANDO LOZANO REYES - Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Norcasia, Caldas, en el cual se le informa lo siguiente: Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 "[…Como respuesta al escrito de la referencia, recibido en esta Corporación el 7 de

marzo de la presente anualidad, en donde solicita traslado como servidor de carrera con destino al cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Salgar, Cundinamarca, me permito informarle que este será despachado de manera desfavorable, por lo siguiente: El Acuerdo No. PSAA10-6837 de 2010 "Por el cual se reglamentan los traslados de los servidores judiciales", reglamento que tiene su fundamento en el artículo 134 u (sic) 1526 de la Ley 270 de 1996, determina como uno de los presupuestos necesarios para la emisión de los conceptos favorables de traslado, la existencia de una vacante definitiva, la cual debe ser ofrecida como mecanismo de publicidad y transparencia. Así las cosas, es preciso informarle que revisada las publicaciones de vacantes definitivas efectuadas durante los primeros cinco (5) días hábiles del mes de marzo del

presente año, el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Salgar, Cundinamarca, no fue publicado como vacante definitiva. Por lo tanto, en los primeros cinco (5) días hábiles del presente mes, deberá presentar su solicitud de traslado, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos para ello. Con fundamento en lo expuesto, en el asunto bajo estudio, se emite concepto desfavorable a la solicitud de traslado como servidor de carrera, por la falta de cumplimiento de uno de los presupuestos necesarios para otorgar concepto favorable de traslado, como lo es la publicación de la vacante para la cual se solicita traslado [...]". (fl. 26). De tal manera que al quedar evidenciada la cesación de la violación al derecho de petición, cuyo amparo reclamaba el accionante, y encontrarse el peticionario restablecido Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 en su derecho, no queda mas que dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2491 de 1.991 que establece que "si estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y costas, si fuere necesario".

De la Impugnación.

En escrito presentado el 23 de abril de 2012, el accionante impugnó la decisión argumentando, que no comparte los criterios que la Sala tuvo en cuenta al decidir la acción de tutela fincando su posición en el sentido que la Sala Administrativa no le ha vulnerado el derecho de petición, toda vez que le dio respuesta oportunamente, aseveración que no tiene respaldo probatorio, pues la Sala Administrativa para emitir un concepto con relación de traslado de funcionarios y empleados de carrera por mandato expreso de la Ley, debe hacer el pronunciamiento mediante un acto administrativo, negando o dando concepto favorable al solicitado traslado, acto contra el cual proceden los recursos de Ley y en el presente caso ese acto administrativo brilla por su ausencia. Así, la Presidenta de la Sala, no sólo vulneró el Código Contencioso Administrativo, sino también lo hizo con el Derecho de Petición y por lógica el debido proceso, situaciones que no fueron estudiadas ni analizadas en la primera Instancia en la sentencia atacada.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

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Referencia: Acción de Tutela

Sala Dual de Decisión N° 1 De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, el Acuerdo

75 del 28 de julio de 2011 y la Ley 1474 de 2011, esta Sala es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Caso concreto. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela para proteger el derecho fundamental de petición del accionante al no proferir respuesta oportuna a su solicitud de traslado. Siendo así, procede esta Corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, para determinar si a la luz de los valores y principios constitucionales a la accionante se la han conculcado los derechos fundamentales referidos. 3.- Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela

Sala Dual de Decisión N° 1 La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento

preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Atendiendo las explicaciones ofrecidas por la accionada y las pruebas aportadas, se encuentra que el derecho de petición se formula el día 6 de marzo de 2012 y la respuesta se emite el 10 de abril del mismo año. Durante ese lapso, la funcionaria encargada de la

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 respuesta estuvo de comisión en dos oportunidades y se presentó vacancia judicial, situaciones que interrumpieron los términos, por esta razón sin lugar a dudas la respuesta se emitió dentro del término legal.

De otra parte, se encuentra que el actor acude a la presenta acción de tutela en escrito radicado el día 30 de marzo de 2012, cuando aún no había transcurrido el término del cual disponía la accionada para emitir su respuesta, es decir, la acción de tutela se interpuso antes de tiempo alegando, precisamente que la administración no le había dado respuesta dentro del término legal. En conclusión, hay una pretensión inicial de la demanda de tutela bajo el supuesto que la entidad accionada no profirió respuesta al derecho de petición del actor dentro del término legal, situación que ha quedado demostrado no fue así, pues por comisiones otorgadas a la funcionaria encargada de resolver el asunto y la vacancia judicial hubo suspensión de términos, llegando hasta el 10 de abril de 2012. De modo que en esas condiciones, a juicio de la Sala, se encuentra plenamente satisfecho el derecho fundamental de petición elevado por el actor, y a salvo su núcleo esencial, que como se ha sostenido en múltiples oportunidades por la Corte Constitucional1 consiste no sólo en formular peticiones respetuosas ante las autoridades,

sino además en obtener una respuesta oportuna y de fondo a la solicitud, sin que ello implique una decisión en determinado sentido. Sobre este particular se expresó la Corte Constitucional en sentencia T-150 de 1998, M.

P. Dr. Alejandro Martínez Caballero:

1 Cfr. T-021, T-067, T-209, T-309 Y T-409 DE 1998.

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 “C. Del derecho de petición.

Esta Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, sobre los límites, alcances y elementos del derecho de petición, para garantizar su ejercicio y efectividad constitucional. Precisamente este derecho ha sido uno de los que con más asiduidad se ha sometido a control jurisdiccional, teniendo en cuenta la reiterada omisión de las autoridades a dar una respuesta definitiva o materialmente completa a las solicitudes de los particulares. En ese orden de ideas, debe entenderse el derecho de petición, como aquel que tienen los ciudadanos de dirigirse a una autoridad, con la seguridad de que van a recibir una respuesta pronta y oportuna sobre su solicitud. Esta respuesta, sin embargo, no debe ser simplemente una comunicación incompleta, evasiva o poco clara respecto a la solicitud presentada, sino por el contrario, una respuesta que defina de fondo - sea positiva o negativamente -, la solicitud, o por lo menos, que exprese con claridad

las etapas, medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a quien presentó la solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-372/95, expresó lo siguiente: "Es abundante la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha producido acerca del derecho contemplado en el artículo 23 de la Carta Política. Para la solución del caso que ocupa la atención de la Sala, basta, en esta oportunidad, reiterar los criterios vertidos en la sentencia Nº 187 de 1995: Página 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 ".... diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han señalado, con toda claridad, que el derecho de petición no agota su contenido en la simple posibilidad de dirigirse a las autoridades públicas, en interés particular o general, sino que, adicionalmente, implica la obtención de una resolución que, según los términos de la Carta, debe ser pronta....

De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta por la Corte, el derecho de petición "se concreta en dos momentos sucesivos, ambos dependientes de la actividad del servidor público a quien se dirige la solicitud: el de la recepción y trámite de la misma, el cual implica el debido acceso de la persona a la administración para que ésta considere el asunto que se le plantea, y el de la respuesta, cuyo sentido trasciende el campo de la

simple adopción de decisiones y se proyecta a la necesidad de llevarlas al conocimiento del solicitante. A la prontitud en atender las peticiones, que la norma constitucional contempla, se suma la ineludible resolución que entraña arribar a una respuesta que, de manera efectiva, aborde el fondo de lo demandado a la autoridad pública, en forma tal que corresponda a una verdadera solución, positiva o negativa, del respectivo asunto. Esta Corte ha puntualizado que el derecho contemplado en el artículo 23 superior "no tendría sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se presenta una solicitud respetuosa cumple su obligación notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelva sobre el asunto planteado. El derecho de petición lleva implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la oportunidad de la respuesta, en ésta se alude a temas diferentes de los planteados o se evade la determinación que el funcionario deba adoptar." Página 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela

Sala Dual de Decisión N° 1 Ahora bien, cuando quiera que resulte imposible contar con una decisión dentro de un término razonable no es el silencio actitud que contribuya a la observancia del derecho; para que éste resulte respetado la autoridad debe informar, oportunamente, de esa circunstancia al peticionario haciéndole saber de las dificultades presentadas y, en todo

caso, indicándole el momento en que tomará la decisión pertinente o requiriéndole el momento en que tomará la decisión pertinente o requiriéndolo para que aclare o complete la solicitud o cumpla las exigencias legales del caso.” (Subrayado fuera del texto). Considera entonces la Sala, de acuerdo con lo planteado, que en esta ocasión fue debidamente resuelto el derecho de petición cuya vulneración se alega, pues se abordó el tema, se citaron las normas que regulan la materia, se le informó al peticionario que pasos debía dar y se emitió el concepto, resolviendo de fondo la petición. Por lo anterior, se está frente a un hecho superado, razón suficiente para declarar que es improcedente la acción incoada por el señor LUIS ORLANDO LOZANO REYES contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, tal como lo hizo el a quo. Sin embargo, en la impugnación el accionante manifiesta su inconformidad porque para él la respuesta no es un acto administrativo y en ella no se indica qué recursos proceden, motivos de inconformidad nuevos, no planteados en la demanda original, surgidos concretamente de la respuesta al derecho de petición. Al respecto, se tiene que efectivamente la Sala Administrativa accionada sí manifestó expresamente su voluntad al dar respuesta al actor, la cual fue negativa a sus Página 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela Sala Dual de Decisión N° 1 aspiraciones y que si bien en el texto del documento, acto administrativo, no se menciona la procedencia de los recursos de Ley, a los que se refiere al accionante, ello no es obstáculo para interponerlos y si el actor no lo hizo oportunamente ha incurrido en incuria, situación que para nada modifica la declaratoria de improcedencia de la acción ni la confirmación por parte de esta superioridad, no sin antes citar jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al tema de la incuria, en la que dijo: “6. La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia.

La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias2, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.3Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél.

2 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 3Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. Página 13 República de Colombia Rama Judicial

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Sala Dual de Decisión N° 1 Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.

Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)”. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 1, conformada por los doctores JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO del Consejo Página 14 República de Colombia Rama Judicial

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Sala Dual de Decisión N° 1 Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada, proferida el 18 de abril de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada Página 15 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela

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