CSDJ - F17001110200020120037101ADJUNTA20120803150453-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 17001 11 02 000 2012 00371 01 Aprobada según Acta de Sala No. 65 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de primera instancia instaurada por

CAROLINA VALENCIA VÉLEZ contra COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

VISTOS Se procede a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, de fecha 5 de junio de 2012, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por CAROLINA VALENCIA VÉLEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. HECHOS Y PRETENSIONES La accionante interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo y estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, vida en condiciones dignas, igualdad, y debido proceso, los que estimó lesionados por las entidades demandadas, para lo cual narró los siguientes hechos: Manifestó que mediante contratos de servicios profesionales se vinculó desde

febrero de 2009 al SENA Regional Caldas, y posteriormente en razón de haber quedado una vacante en un cargo de carrera por renuncia de su titular, fue nombrada en provisionalidad como Profesional Grado 06, en el Centro de Comercio y Servicios, a partir del 1º de septiembre de 2010, tal como consta en la Resolución 596 de esa misma data. Pero mediante Resolución 807 del 23 de marzo de 2012, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo señalado con el número 44531-el 1 Conformaron la Sala los Magistrados FABIO HOLGUÍN ZULUAGA (Ponente ) y JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO, Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cargo que desempeñaba en provisionalidad-, y por Resolución 234 del 8 de mayo de 2012 emitida por el SENA se designó en periodo de prueba dentro de carrera administrativa a Erika Marcela Alzate Rendón, y como consecuencia tal nombramiento quedó terminado su nombramiento en forma automática. Sostiene la accionante que el cargo que venía ocupando fue reportado por el SENA a la CNSC en forma posterior a la convocatoria 001 de 2005, por lo que en su sentir, era injusto que no se le permita seguir ejerciéndolo en provisionalidad, máxime cuando no tuvo la oportunidad de concursar para tal empleo, con lo cual se le viola el debido proceso, el derecho a un trato igual, la confianza legítima y el libre acceso

a la administración pública. Entonces, considera la accionante, las plazas que no fueron sacadas a concurso en la Convocatoria 001 de 2005, deben mantener sus nombramientos en provisionalidad hasta tanto no se surta una nueva convocatoria, por lo que deprecó se ordene al SENA se le respete la provisionalidad en el cargo de Profesional 06, y en consecuencia, se ordene al SENA y/o CNSC dar inicio a un nuevo concurso para los puestos ofertados después de la citada Convocatoria2. La accionante solicitó como medida provisional, que mientras se resolvía la acción de tutela, se ordenara al SENA se abstuviera de posesionar a la presunta ganadora del concurso de la CNSC.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 23 de mayo de 20123 avocó el trámite de la acción de tutela, dispuso notificar a las entidades accionadas, y ordenó vincular a la señora ERIKA MARCELA ALZATE RENDÓN, quien fue la ganadora del concurso para ejercer el cargo que venía ostentando la accionante. En la misma providencia se negó la solicitud de medida provisional, al considerase que no era necesaria ni urgente, en tanto el eventual perjuicio alegado por la accionante, no era de aquellos “irremediables”, es decir, podía ser reparado oportunamente, máxime que el 2 Fls, 4 a 11, c. o. 3 Fls. 76 a 79, c. o.

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M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

nombramiento que se hizo a la señora ALZATE RENDÓN, era en periodo de prueba.

2. En cumplimiento de las anteriores determinaciones la doctora Gilma Patricia Ramírez Rodríguez, en calidad de Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales adscrito a la Secretaria General del SENA, informó que en acatamiento a la Circular Conjunta No. 074 expedida por la Procuraduría General de la Nación y la CNSC de fecha 21 de octubre de 2009, en la que se impartió la orden a los representante legales de los entes públicos de la Rama Ejecutiva actualizar la

información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera que se encontraran en vacancia definitiva, el día 7 de diciembre de 2009 el SENA hizo el reporte del cargo que venía ocupando en propiedad la señora María Eugenia Lombana Arias, a quien le fue acepta la renuncia el 13 de abril de 2009, siendo designada en provisionalidad la accionante para ocuparlo a partir de septiembre de 2010. Luego, en nada incidía que la vacante que ocupaba en provisionalidad la accionante haya sino o no reportada en la oferta pública de empleos durante o después de la Convocatoria 001 de 2005, pues de todas maneras las vacantes deben ser provistas en el orden que indique la ley y de conformidad con los lineamientos impartidos por la CNSC, al punto que pueden cubrirse las no reportadas al inicio del concurso, cuando se presentan como en el caso en estudio con posterioridad , luego, era un desacierto de la accionante pretender se realice un nuevo concurso para proveer el cargo de carrera que actualmente ocupa en provisionalidad4.

3. El Dr. Sergio Mejía Zea, en su condición de Asesor Jurídico de la CNSC, solicitó

la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto en su sentir, la actora puede cuestionar el acto administrativo por el cual se designó a la persona que ganó el concurso para ocupar el cargo que venía ocupando en provisionalidad la accionante, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime que no demostró los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, pues su sola afirmación no es suficiente par justificar la procedencia de la acción de amparo. Seguidamente informó sobre los pormenores que han desarrollado la Convocatoria 001 de 2005, precisando que la situación aducida por la accionante obedeció a la orden impartida en la Circular 074 de 2009, mediante la cual se instó a los representantes legales de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva a reportar la 4 Fls. 85 a 94, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO información de los empleos que se encontraran en vacancia definitiva o que estuvieran siendo desempeñados por funcionarios en provisionalidad, a fin de que hicieran parte del proceso de selección adelantado por la CNSC. Precisó que verificados los antecedentes administrativos, no se encontró que la accionante se haya inscrito en la Convocatoria 001 de 2005, luego, de accederse a sus pretensiones de iniciar un nuevo concurso, equivaldría a vulnerar los derechos de los demás participantes de la convocatoria, máxime que la accionante sólo entró

a ocupar el cargo en provisionalidad en septiembre año 2010, de donde se infería que no obstante haberse reportado la vacante atendiendo la Circular 074 de 2009, tampoco le asistía expectativa de ser nombrada en propiedad en dicho empleo5. PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo en providencia del 5 de junio de 2012, decidió declarar improcedente la acción de tutela impetrada CAROLINA VALENCIA VÉLEZ, afirmando que al ser de carácter subsidiario, no es una vía alterna para resolver problemas que pueden ser ventilados ante el juez ordinario, en este caso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede ser impetrada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en la que puede controvertir los actos que regulan la Convocatoria 001 de 2005, los cuales por demás son actos generales, impersonales y abstractos. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que permita a la accionante acudir a la tutela, precisó que según los hechos narrados, no se vislumbraban los presupuestos para que se presente, esto es, que el perjuicio sea grave e imposible de restitución. Finalmente observó que actualmente la regla general es que para el ingreso a los cargos públicos debe hacerse a través de concurso de méritos, en los cuales todo concursante está en igualdad de condiciones, y que la accionante no se presentó a la Convocatoria de la CNSC No. 001 de 2005, a fin de aspirar a los cargos de nivel técnico, asistencial o de asesor profesional6. 5 Fls. 113 a 122, c. o.

6 Fls. 140 a 159, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO IMPUGNACIÓN La actora impugnó la anterior sentencia “por estar inconforme con ella, pues no se tutelaron los derechos fundamentales que considero vulnerados por las partes accionadas”, a lo cual el a quo mediante providencia de data 25 de junio de 2012 concedió la alzada, en tanto, por ser la acción de amparo informal, no es necesario que el impugnante sustente las razones de su disenso7.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, a través de la cual se “declaró improcedente” el amparo deprecado por la señora

CAROLINA VALENCIA VÉLEZ.

Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios: La Corte Constitucional, en sentencia SU-201 de 19948, señaló que

los actos de trámite o preparatorios a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo9. 7 Fls. 167 y 169, c. o. 8 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 9 La diferencia entre esta tipología de actos, puede encontrarse igualmente en la sentencia T-945 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que al respecto indicó: “También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.” Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De igual manera, precisó en la misma providencia, que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, ya sea porque deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto y, que en algunos eventos, es posible mediante actos administrativos de trámite poner fin a una actuación cuando no sea posible continuarla. En aquél entonces, la Corte sostuvo:

“En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta.”10 Sin embargo, ese Tribunal en la precitada decisión unificadora, consideró que excepcionalmente algunos actos administrativos de trámite o preparatorios, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, evento en el cual sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo.11 Al respecto indicó: “Advierte la Corte, que de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la ejecución de los diferentes cometidos que le han sido asignados. Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de

alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos 10 SU-201 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 11 Este parámetro procesal fue anunciado con anterioridad en las sentencias T-043 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y T-181 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad.” De esta manera, la Corte Constitucional, sostuvo que las razones que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite, siempre y cuando decidan una cuestión sustancial dentro de una actuación

administrativa, son: “(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.”12 Para esta Sala no cabe duda que los requisitos antes señalados se cumplen a cabalidad, pues:

1. El concurso abierto de que trata la convocatoria 001 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aún se está adelantando en sus etapas finales,

2. Al cuestionarse a la CNSC haber expedido la Circular 074 de 2009 por la cual pidió a los representantes legales de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva información sobre los cargo en vacancia definitiva; que el SENA en acatamiento de tal Circular haya reportado el cargo que ejerce la accionante en provisionalidad; la Resolución No. 0607 del 23 de marzo de 2012, por la cual la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el empleo No. 44531 ante el SENA -cargo que venía ocupando la accionante en provisionalidad-, y la Resolución 234 del 8 de mayo de 2012, expedida por el SENA, a través de la cual se designó en “periodo de prueba” a la señora Erika Marcela Alzate Rendón, se está definiendo una situación que se puede proyectar al acto final de nombramiento en propiedad en el cargo que ejerce en provisionalidad la accionante, y

3. Lógicamente tal actuación se puede constituir en una amenaza real para la accionante, lo cual de por sí, puede conllevar a la vulneración de derechos

12 Auto 172A de 2004, M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, citado en sentencia T1012/10. Magistrada Ponente. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fundamentales, tales como el del debido proceso y trabajo, pues en caso de que la señora Alzate Rondón supere el periodo de prueba, no le permitiría continuar desempeñándose en provisionalidad en dicho cargo, y recuérdese que la Corte Constitucional ha dicho que los trabajadores en provisionalidad sí tienen derechos. De tal manera que la presente acción de tutela cumple con el test de procedibilidad, pues la actora no cuenta con otro mecanismo para atacar los actos administrativos de trámite que alega son vulneradores de sus derechos fundamentales, y por ello se hace necesario entrar al estudio de fondo, es decir, al análisis de los hechos expuestos por la accionante de cara a las respuestas dadas por las entidades accionada -previo estudio de las pruebas obrantes en el plenarioa fin de verificar la eventual existencia de transgresión a sus derechos fundamentales.

Problema jurídico: Consiste en determinar, si por el hecho de que el SENA haya reportado el 7 de diciembre del año 2009 a la CNSC, la existencia de una vacante definitiva respecto de un cargo que -según la accionanteno fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005, lo cual conllevó a que se confeccionara una lista de

elegibles para proveerlo y de la misma se designó a una persona en periodo de prueba, vulnera algún derecho a la accionante, por cuanto tal cargo venía desempeñándolo en provisionalidad a partir del 1º de septiembre de de 2010. Pues bien, revisado el acervo probatorio arrimado a las presentes diligencias, lo primero que se establece es que la CNSC en el año 2005 expidió la Convocatoria 001, dirigida a todas las personas que quisieran acceder a cargos de carrera en las diferentes entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva, entre ellas el SENA, sin que la accionante se haya inscrito en tal convocatoria, ni mucho menos en esa época estuviera laborando en tal entidad, pues según lo relató en su demanda a comienzos del año 2009 se vinculó mediante contratos de prestación se servicios profesionales, y sólo hasta septiembre de 2010 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Grado 6. También se establece del acervo probatorio que en desarrollo del concurso de que trata la Convocatoria 001 de 2005, se efectuaron tres Ofertas Públicas de Empleo de Carrera, siendo la primera la de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2004, pero a su vez, esta Oferta se dividió en tres etapas, siendo la tercera la de “cargos en vacancia definitiva provistos con anterioridad al 31 de diciembre de 1999.” Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

De otra parte, se establece que a través de la Circular Conjunta No. 074 de fecha 21 de octubre de 2009, suscrita por el Procurador General de la Nación y la Presidencia de la CNSC, en la que se indicó que en cumplimiento de los artículos 125 y 130 de la C.N., por los que se dispone la provisión de empleos a través de procesos de selección, y en desarrollo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, se recordó a los representantes legales de las entidades públicas la obligación de actualizar la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera, “al igual que la relativa a los empleos que se encuentren en vacancia definitiva”, a más tardar el día 7 de diciembre de 2009. Y, se establece, que a raíz de que a la señora María Eugenia Lombana Arias -quien ostentaba en propiedad el cargo de Profesional Grado 6-, se le aceptó la renuncia por Resolución No. 184 del 13 de abril de 2009, el cargo quedó en vacancia definitiva, lo que conllevó a que el SENA cumpliendo con su obligación y acatando la directriz de la Procuraduría General de la Nación y de la Presidencia de la CNSC, el último día de plazo para informar sobre los cargos en vacancia definitiva, esto es el día 7 de diciembre de 2009, lo reportó. Entonces, de acuerdo a todo lo anteriormente señalado, no encuentra esta Sala que en el procedimiento para el nombramiento de la vacante definitiva que se presentó en el SENA –Regional Caldas, en el cargo de Profesional Grado 06, se haya

desarrollado en contravía de los postulados constitucionales relativos a los concursos de méritos, luego, mal puede afirmarse que a la accionante se le vulneró los derechos fundamentales que afirma le están siendo conculcados en razón del reporte que hizo el SENA a la CNSC del cargo que quedó en vacancia, por la elaboración de la lista de elegibles para tal cargo, y la designación en periodo de prueba de quien ocupó el primer puesto, máxime que como antes se estableció no se presentó a concursar en la Convocatoria 001 de 2005, y que sólo hasta en septiembre de 2010 empezó a laborar en provisionalidad en el SENA. En otras palabras, la señora CAROLINA VALENCIA VÉLEZ no puede alegar que se le vulneraron los derechos fundamentales indicados en su demanda de tutela, ni ningún otro, en tanto, ni siquiera podría pensarse que la administración desconoció el principio de confianza legítima por existencia de una expectativa, pues sabía que el cargo para el cual fue nombrada era de carrera, y que en cualquier momento podría cesar en sus funciones, esto es, cuando se designara en propiedad a la persona que habiendo concursado y superado las diferentes etapas estuviera sólo Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pendiente de presentarse una vacante definitiva, sin que de manera alguna, ante esta situación debe convocarse a un nuevo concurso, como lo pretende la accionante. Así las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de amparo, para en su lugar negarla.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo dictado el día 5 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, que declaró improcedente la tutela impetrada por la señora CAROLINA VALENCIA VÉLEZ en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, para en su lugar NEGAR la acción de amparo, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Impugnación fallo de tutela Radicación 17001 11 02 000 2012 00371 00

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Magistrada ( E )

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial