CSDJ - F17001110200020120038302ADJUNTA20130307185104-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Debido proceso NIEGA TUTELA / IMPROCEDENTE POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO / Juez Natural La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6 ) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 170011102000201200383 02 (4893-14) Aprobado según Acta de Sala No. 16

ASUNTO

Negados los impedimentos a los Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, ANGELINO LIZCANO RIVERA y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO1, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2012 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas2, mediante la cual NEGÓ la tutela de los derechos fundamentales invocados por el apoderado judicial de

los señores OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO, FERNANDO

BUITRAGO ARANGO, MARÍA MELVA GARCÍA GARCÍA, ANA LIDA

VÉLEZ RICO, JOSÉ IVÁN VALLEJO GONZÁLEZ, INÉS BETANCUR DE 1 Proveído del 20 de febrero de 2013 2 Magistrado Ponente Dr. FABIO HOLGUÍN ZULUAGA en Sala dual con Dr. JOSÉ

RICARDO ROMERO CAMARGO.

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS

Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS

DUQUE, MARTHA INÉS DÍAZ JIMÉNEZ, MARTHA LUCÍA VALENCIA

HERRERA, JOSÉ FERNANDO GAVIRIA GARCÍA, MARIÍ HELENA VARGAS MUÑOZ, ODILIA LÓPEZ MONTES y DORA INÉS CASTAÑEDA CASTAÑO contra HELVER HEREDIA, en su condición de Subgerente Gestión Operativa – Oficina Institucional Bogotá del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia y el señor Jesús Heraclio Gualy, en su condición de Director Legal para Intermediarios Financieros de la SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El abogado RUBÉN DARÍO GIRALDO MONTOYA, en representación de

OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO, FERNANDO BUITRAGO

ARANGO, MARÍA MELVA GARCÍA GARCÍA, ANA LIDA VÉLEZ RICO,

JOSÉ IVÁN VALLEJO GONZÁLEZ, INÉS BETANCUR DE DUQUE,

MARTHA INÉS DÍAZ JIMÉNEZ, MARTHA LUCÍA VALENCIA HERRERA,

JOSÉ FERNANDO GAVIRIA GARCÍA, MARÍA HELENA VARGAS MUÑOZ, ODILIA LÓPEZ MONTES y DORA INÉS CASTAÑEDA CASTAÑO, instauró acción de tutela, para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a la administración de justicia, por los siguientes hechos: - En calidad de apoderado de los accionantes, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, acción ejecutiva, la cual cursa en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, en dicho proceso se adelantaron todas las etapas procesales, el asunto se llevó a cabo dentro del marco normativo de los procesos ejecutivos. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS - El 28 de noviembre de 2011 solicitó el embargo de los dineros de la

parte demandada, ubicados en los Bancos BBVA, BANCOLOMBIA, COLPATRIA, DAVIVIENDA, BANAGRARIO, BANCO CAJA SOCIAL BANCO DE BOGOTÁ, BANCO POPULAR, AV VILLAS, medida a la cual accedió el juzgado. - El Banco BBVA, mediante oficio No. 011760 del 13 de diciembre de 2011, señaló que habían retenido la suma de $2.878.142.028 depositados en la cuenta de la entidad, pero dicho dinero gozaba del beneficio de inembargabilidad, circunstancia certificada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el mencionado despacho judicial a través de auto del 19 de abril de 2012 dispuso librar oficio con destino al Banco BBVA, ordenándole se pusiera a disposición del despacho el dinero retenido, por cuanto tratándose de un proceso de naturaleza laboral, constituye una de las excepciones al principio de inembargabilidad; añadió que la entidad bancaria se muestra renuente a cumplir con la orden judicial, alegando conflicto de competencia entre los dispuesto por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales y lo direccionado por la Superintendencia Financiara de Colombia. Por lo anterior, pretende que: - Se declare que la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y al trabajo, por acción al disponer una directriz ilegal y por omisión al negarse de manera arbitraria a acatar una orden de embargo y depósito de dinero en la respectiva cuenta. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS - Se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia abstenerse de intervenir contra órdenes de los Jueces de la República y en consecuencia deje sin efectos la directriz dada al Banco BBVA. - Ordenar al Banco BBVA que de manera inmediata ponga a disposición del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, las sumas retenidas de acuerdo con el embargo decretado. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 12 de junio de 2012 admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a los accionados; asimismo ordenó vincular al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, decretó la práctica de pruebas, reconoció personería jurídica al apoderado de los accionantes y negó la medida provisional solicitada (folios 163 a 166 c. o. primera instancia). 3.- La Juez Tercera Laboral del Circuito de Manizales, doctora MARTHA INÉS RUIZ GIRALDO, por medio de escrito signado 15 de junio de 2012 dio respuesta a la tutela, informando el trámite surtido al proceso ejecutivo 2010-007383.

Señaló que se trata de un proceso ejecutivo en el cual se culminaron todas las

etapas, se encuentra liquidado con aprobación de crédito y costas, las actuaciones fueron debidamente notificadas; en cuanto al tema de embargo de recursos del Estado, no existe unidad de criterio en los estrados judiciales (folios 171 a 178 c. o. primera instancia), 3.-1A su turno, la Subdirectora de Representación Judicial de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de memorial suscrito 22 de junio de 2012, al pronunciarse sobre los hechos de la tutela, adujo que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, respecto a las instrucciones impartidas sobre el embargo de recursos inembargables, las mismas estás soportadas en directrices emitidas por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, para la protección del patrimonio público. 3 Folios 171 a 178 4 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS Agregó que las instrucciones proferidas por la Superintendencia Financiera no fueron dirigidas a incumplir la orden de embargo, al contrario, estaban direccionadas al cumplimiento de la misma mediante la retención de los dineros en las cuentas de depósito del Banco BBVA; solicitó declarar la improcedencia del amparo deprecado (folios 181 a 188 c. o. primera instancia).

3.2.- De la misma manera, la doctora CLARA INÉS ARANGO HOYOS en su condición de Representante Legal del Banco BBVA Colombia S. A., solicitó el rechazo de la presente acción, al estimar que no se ha presentado vulneración a derecho fundamental alguno, por cuanto, no se trata de una orden discrecional del banco la de poner o no los recursos a disposición del mencionado despacho judicial, pues se trata de una directriz, expresa y clara de la Contraloría, la Procuraduría y la Superintendencia Financiera, determinaciones las cuales gozan de presunción de legalidad y tienen carácter legal imperativo frente a la entidad bancaria. 4.- La Sala a quo mediante providencia del 26 de junio de 2012, negó la acción de tutela (folios 221 a 237 c. o. primera instancia) la anterior decisión fue impugnada y al ser resuelta por esta Corporación, se declaró la nulidad de lo actuado (Sala 065 del 31 de julio de 2012 – folios 305 a 315 c. o. primera instancia). 5.- La Colegiatura de primer grado, por medio de auto del 25 de septiembre de 2012 dio cumplimiento a lo resuelto por el Superior (folio 328 a 332 c. o. primera instancia). 6.- El Superintendente Financiero de Colombia, a través de escrito signado 2 de octubre de 2012, señaló que con fundamento en las solicitudes elevadas por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, las instrucciones impartidas en la Circular Externa 019 del 10 de mayo de 2012 fueron objeto de aclaración por parte de la

Superintendencia, mediante la expedición de la Circular Externa 032 del 6 5 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS de agosto de la misma anualidad, dirigida a todos los representantes legales de los establecimientos de crédito, según la cual “las entidades deberán acatar el mandamiento judicial correspondiente, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control” (folios 337 y 338 c. o. primera instancia). 6.1.- La Representante Legal del Banco BBVA, se pronunció sobre los hechos de la tutela en los mismos términos en los cuales lo hizo antes de la declaratoria de nulidad (folios 340 a 345 c. o. primera instancia). 7.- La Sala a quo, mediante sentencia del 8 de octubre de 2012, NEGÓ la tutela de los derechos fundamentales de los accionantes (folios 351 a 368 c. o. primera instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por los accionantes, por cuanto por parte del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, en el trámite del referido proceso

ejecutivo, se garantizó el debido proceso, se cumplió con el principio de publicidad, razón por la cual y como quiera que en dicho proceso está por resolverse un recurso de apelación y de nulidad del trámite, la acción se torna improcedente. En cuanto a la presunta trasgresión del derecho al trabajo, señaló el Juez Constitucional de primer grado que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dicha protección se logra durante las instancias procesales diseñadas para tal efecto por el legislador; lo mismo ocurre respecto del derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto no 6 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS corresponde a la Jurisdicción Constitucional, sino al juez natural, para el caso el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, cuyas competencias no pueden ser invadidas por otra autoridad.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los petentes de amparo constitucional, impugnó el fallo de la Sala a quo, aduciendo que el origen de las medidas incumplidas por el BBVA, conducta justificada en una directriz de la Superintendencia Financiera de Colombia, es un proceso ejecutivo laboral, dentro del cual se dispuso el pago de unas obligaciones,

causadas por reconocimiento de prestaciones de carácter laboral, asunto el cual lleva ínsito un derecho fundamental, el del trabajo, el cual goza de protección especial en virtud de la ratificación de Colombia de Tratados Internacionales, es decir, hace parte del bloque de constitucionalidad. Agregó que la causa del proceso ejecutivo dentro del cual se formuló la petición de medidas cautelares corresponde al no pago oportuno de una prestación social – cesantíaparcial o definitiva, de la cual sólo pueden disfrutar personas naturales las cuales tienen una relación laboral, en este caso con el Estado, en la satisfacción del servicio público de educación. Dentro del mencionado proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, se ordenó el embargo de las sumas de dinero de propiedad de la entidad demandada depositadas en el Banco BBV, capital retenido por la entidad bancaria, desobedeciendo orden de operador judicial, tampoco corresponde a una autoridad administrativa (Superintendencia Financiera de Colombia) exhortar a la trasgresión de disposiciones judiciales. Para el impugnante es incontrovertible la violación al debido proceso, cuando en el trámite de la medida de embargo, el banco expresa la retención de dinero y no la pone a disposición del despacho judicial, inobservando el mandato previsto en el numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con 7 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS el inciso primero del numeral 4 ibídem, razón por la cual no podía concluirse por parte del Juez Constitucional de primera instancia la no existencia de vulneración al debido proceso, cuando por la desobediencia del BBVA al no observar una orden judicial, se vulnera un derecho supra constitucional de los accionantes, esto es, el derecho al trabajo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 8 de octubre de 2012 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. De la procedibilidad Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver

si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación 8 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de

mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.4 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. 4 C-590 de 2005. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS

Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de

1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso

de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”5 Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aún así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Caso concreto. 5 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta contra HELVER HEREDIA, en su condición de Subgerente Gestión Operativa – Oficina Institucional Bogotá del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia y el señor Jesús Heraclio Gualy,

en su condición de Director Legal para Intermediarios Financieros de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por presuntas irregularidades de la mencionada entidad bancaria dentro del trámite de proceso ejecutivo, por cuanto mediante oficio No. 011760 del 13 de diciembre de 2011, señaló que habían retenido la suma de $2.878.142.028 depositados en la cuenta de la entidad, pero dicho dinero gozaba del beneficio de inembargabilidad, circunstancia certificada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Efectuado el test de procedibilidad se colige cómo en el presente evento no se acata el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues para la Sala es evidente como las presuntas irregularidades de las cuales se duelen los accionantes deben ser presentadas al interior del aludido proceso ejecutivo Laboral contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto es el escenario donde se deben ventilar las diferentes situaciones que en desarrollo del referido proceso se promuevan, por lo tanto y como quiera que el referido proceso aún no ha culminado, corresponde a dicha jurisdicción ordinaria laboral resolver todas las inconformidades que surjan en desarrollo del mismo. Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar la competencia del juez natural, pues la regla jurisprudencial que sustenta la naturaleza de esta acción, conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la

naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades6 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la

protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta7. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T

– 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 7 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: OLGA DE JESÚS AGUDELO FRANCO Y OTROS Accionado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y OTROS idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”8

En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio9 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal10.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la

existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado, es improcedente el amparo constitucional solicitado, por cuanto, como se plasmó en precedencia tratándose de situaciones acaecidas al interior del trámite de un proceso (Ejecutivo Laboral contra la Nación) el disenso presentado con ocasión de las actuaciones u omisiones debe ser controvertido al interior del mismo, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones 8 Sentencia T-972/05. 9 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 10 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado

dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” 13 República de Colombia Rama Judicial

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