CSDJ - F17001110200020120070101ADJUNTA20130222101225-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinte de febrero de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 20 de febrero de 2013 Radicado 170011102000201200701 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 012 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, resolvió declarar improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ GIL contra el Ministerio del Interior y la Unidad Nacional de Protección. HECHOS 1 Con ponencia del señor Magistrado Fabio Holguín Zuluaga en Sala Dual con el Magistrado José Ricardo Romero Camargo Consisten en que el ciudadano en cita, invocó esta acción de amparo constitucional en aras de encontrar protección a sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, toda vez que se encuentran amenazados, en tanto la Unidad Nacional de Protección resolvió desmontarle el esquema de protección del cual era beneficiario, pues le rebajó el grado de riesgo de extraordinario a ordinario, conforme al nuevo estudio realizado en ese sentido por el Comité de Evaluación del Riesgo y Recomendación de MedidasCERREM-, decisión peligrosa por realizar labores como dirigente sindical de

la Organización de Educadores Unidos de Caldas -EDUCAL-, además de ser miembro de la Junta Directiva de la Central Unitaria de Trabajadores -CUT-, Caldas, las cuales son de alta peligrosidad, máxime cuando ha sido reconocido como defensor de los derechos humanos y abogado titulado. Puso de presente que ostenta la calidad de víctima y testigo en el proceso penal que se adelanta contra miembros de la Policía Nacional, en razón a que el 8 de junio de 2007, en una manifestación pública y pacífica, un miembro del Escuadrón Móvil Anti Disturbios -ESMADle disparó al piso pero el proyectil impactó su rostro, dejando como secuela la pérdida del ojo izquierdo. Informó que a la fecha de presentación de esta acción de tutela, no se le ha informado por escrito de parte de la Unidad Nacional de Protección, el cambio del nivel de riesgo, acto administrativo sobre el cual puede ejercer el derecho de defensa y debido proceso. Pretensión. Solicitó en consecuencia, se sirvan “entender mi posición, ya que en una oportunidad fui víctima de un(sic) acción ilegítima de un miembro de la fuerza pública, ahora, cuando obrando en el ejercicio de mis propis(sic) derechos que como víctima me asisten a conocer de la verdad, a que se haga justicia y a la reparación, no sea necesaria la amenaza directa, sino la existencia de un riesgo cierto al tratar de develar una triste realidad de represión y persecución por parte de miembros de la Policía nacional”, razón por la cual da como hecho el estar viviendo una amenaza latente, pues los

procesos penal y disciplinario apenas comenzaron y podrían terminar con las sanciones respectivas. En memorial visible a folio 1, se solicitó como medida previa, ordenar a la Coordinación de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, “reconocer mientras se ventila esta tutela, reconocimiento (sic) de la pensión” de invalidez. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción constitucional, por llenar los requisitos de ley, mediante auto del 03 de diciembre de 2012 fue admitida, se ordenó la práctica de pruebas y la medida previa, además dispuso notificar a la entidad accionada y enterar al actor de esa providencia. Con ocasión de esa admisión al trámite de la tutela, intervino en la misma el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección, para solicitar que se declare improcedente la acción de amparo, por cuanto al actor, conforme al Decreto 4912 de 2011, modificado por el Decreto 2512 de 2012 y, en atención al estudio de seguridad que nuevamente se le hizo, se recomendó en octubre de 2012 el desmonte gradual de las medidas de protección que le fueron asignadas desde el año 2007, lo cual le fue informado mediante comunicación escrita enviada a la Dirección correspondiente, no obstante se le dejó un hombre de protección o escolta y un medio de comunicación por período de tres meses. Sostuvo entonces la entidad accionada, que “en ningún momento la Unidad Nacional ha pretendido vulnerar derecho alguno del accionante, toda vez que aun cuando su riesgo fue determinado ordinario, se recomendó en pro del mismo un desmonte gradual”.

Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 14 de diciembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es, cuestionar la legalidad del acto expedido por la entidad accionada, ante la jurisdicción contencioso administrativa, máxime que no se tiene presente un perjuicio irremediable, pues no se le ha eliminado el esquema de seguridad, sino “que previo estudio y evaluación de quien tiene la facultad legal para ello, esto es, el CEPRREM se bajo su nivel de riesgo a ordinario manteniéndole un hombre de protección y medio de comunicación por espacio de tres (3) meses”. Así mismo dio por hecho el a-quo, que sí se le remitió a la dirección del actor, comunicación escrita sobre la decisión tomada de rebajarle el grado de riesgo en su seguridad personal. Impugnación. Fue interpuesta directamente por el actor, para solicitar la revocatoria del fallo en cuestión y se le protejan por el superior los derechos invocados, por el inminente peligro y amenaza a su vida, como quiera “que ya fui víctima de un atentado por parte de la POLICÍA NACIONAL” y, expuso ”El otro punto, sobre las causales de improcedencia de la acción, el contexto en el cual vivimos, en el día a día, de los defensores de derechos humanos, los mismos dirigentes sindicales, sabemos de la existencia de grupos al margen de la ley, de la

existencia, de las Bacrím, de la existencia de los Paramilitares, no es tampoco secreto que fue un Magistrado del Departamento de Caldas que ordenó la extradición del Mercenario Israelí Jhair Klein, quien entrenó a los “paras”, o de los estrechos vínculos entre las Autodefensas y los miembros de la Fuerza Pública y de la participación directa de la Fuerza Pública en masacres, y el asesinato de cientos de personas, entre ellos de dirigentes sindicales”. Para lograr su propósito de revocatoria, puso de presente el testimonio que rindió un ex agente del ESMAD, sobre la forma como los miembros de ese grupo de la Policía “recalzan” los tiros para lesionar a los manifestantes, por ende, considera que se cumplen los requisitos de la procedencia de la tutela, como existir en su caso un peligro inminente por ser denunciante y víctima en los diferentes procesos surtidos a instancias suya, urgente por cuanto no existe otro medio idóneo capaz de garantizarle la integridad personal y la vida e impostergable, porque puede ser objeto de un nuevo atentado. En cuanto a la comunicación que se dice le fue enviada, solicita que se demuestre de manera plena tal envío, porque se puede estar incurriendo en un falso testimonio. Puso de presente finalmente, sentencia de un Juzgado del Circuito y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que concedieron la tutela a otro sindicalista por merma del esquema de seguridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene

competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el ciudadano JUAN CARLOS GIL MARTÍNEZ, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal, presuntamente vulnerados por la Unidad Nacional de Protección, por cuanto se le rebajó el nivel de riesgo de seguridad de extraordinario a ordinario, lo cual, dice, lo deja susceptible de ser objeto de un atentado, pues considera que existe ese riesgo al haber denunciado penal y disciplinariamente a los miembros de la Policía Nacional que le causaron la lesión en el ojo con un proyectil en el año 2007, cuando participaba en una manifestación, y por la condición de dirigente sindical que ostenta.

Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un menoscabo de esa naturaleza, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que este mecanismo es subsidiario, no alterno de la administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados. Los conflictos jurídicos deben, pues, ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la

Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, regularmente la actuación de la administración puede impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general relieva una y otra vez la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su carácter esos actos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la

consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste -aunque no lo diga en el escrito de tutela ni en la impugnaciónen que se deje sin efectos la medida proferida por la entidad accionada -Unidad Nacional de Protecciónde rebajarle el nivel de riesgo en su seguridad personal, de la cual viene gozando desde el año 2007. Decisión esa cuestionada que obviamente debió materializarse en un acto administrativo de interés particular, susceptible por tanto, de un control contencioso administrativo, primario si se quiere, dentro de cuya dinámica también está prevista la suspensión provisional desde la admisión de la demanda, cuando en particular se trata de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Y en punto de esa medida provisional contencioso administrativa es que desde 1992, tiene decantado la jurisprudencia lo siguiente: “La atribución de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos está específicamente conferida por la Constitución a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y mal pueden interpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de los artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actos contra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con las reglas generales. No desconoce la Corte que la

última de las disposiciones citadas, al permitir el ejercicio conjunto de la acción de tutela con las pertinentes ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, faculta al juez para ordenar que tratándose de un perjuicio irremediable, se inaplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras dure el proceso, pero es obvio que ésta norma legal parte del supuesto de que en tales casos no procede la suspensión provisional, pues resultaría innecesario, inconveniente e inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el específico fin de detener los efectos del acto cuestionado, se añadiera un mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso Contencioso Administrativo y a cargo de cualquier juez de la República, con el peligro adicional de decisiones contradictorias, máxime si se tiene en cuenta que también la suspensión provisional se resuelve mediante trámite expedito tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo”3 Si por lo visto, entonces, el actor en el sub-lite cuenta con una vía judicial alterna de defensa de sus derechos -la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derechopara atacar la decisión emitida por la Unidad Nacional de Protección, que dice le afectan y, prueba con capacidad demostrativa suficiente no hay en el proceso que acredite con plenitud la existencia de un perjuicio de naturaleza irremediable, ningún espacio tiene un remedio extraordinario como la tutela, por más que el accionante argumente como lo hizo, sobre el hecho de estar en riesgo su vida, pero es afirmación que hace bajo sospecha o conjetura, más no porque haya demostrado que actualmente

sufre ese tipo de amenazas, sin desconocer que aún continúa con protección. 3 Ver sentencia T-443 de 1992. Corte Constitucional Caso contrario a lo acontecido en el asunto que puso de presente respecto de otro sindicalista, en el cual la misma sentencia de tutela anexa, hizo referencia a que el actor de ese caso y otros compañeros suyos, pusieron de presente las permanentes amenazas que estaban siendo objeto en forma actual y demostraban ante las autoridades competentes, por ende, no es pertinente tener ese caso como vinculante cuando se torna diferente al de autos, donde el actor desde el año 2007, al parecer porque nada se dice al respecto, no ha sufrido ninguna amenaza. Por lo anterior, no es posible controvertir la decisión de disminución del riesgo en su seguridad a través de la tutela, máxime que el actor funda su pretensión en situaciones aleatorias y meras conjeturas, por el hecho de haber denunciado a sus agresores en una manifestación, de una situación ocurrida hace más de 5 años donde sufrió lesión grave en uno de sus ojos. Decir entonces que el acto por el cual se tomó la decisión de desmotar gradualmente el esquema de seguridad, y por rebajarle el riesgo dejarle como escolta una persona y un equipo de comunicaciones, sin demostrarse en el plenario la permanente amenaza, es abrogarse una competencia no dada al Juez de Tutela, de allí la necesidad que se haga al acto administrativo que así lo dispuso y controvierta por los mecanismos naturales de esa decisión, tal control de legalidad no es del resorte de esta instancia.

Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, y ya de vieja data y de manera contundente así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que

se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”4. Cuando se presenta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, si a bien lo considera, puede intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), en los términos del artículo 152 del C. C. A., igualmente constitucional previsto en el artículo 238 al autorizar a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que “podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 4 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. Entonces, si la suspensión provisional de los efectos de ciertos actos es de estirpe constitucional, no ve la necesidad de plantearse y decidirse positivamente por vía de tutela, pues se repite, desde la misma admisión de la demanda puede operar, por lo tanto no debe convertirse la acción de tutela y la cautela allí prevista como el instrumento idóneo para suplantar los procesos ordinarios, máxime cuando en casos como el presente, donde si

bien se plantea un perjuicio irremediable -se repite, bajo sospechano se pidió la protección en forma transitoria. Será entonces aquella instancia contenciosa administrativa, en caso de ejercerse, la que disponga si dicha actuación administrativa contradice la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según los disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional del amparo el llamado a rebatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la ley previó mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela Es indispensable, la existencia de prueba sumaria que ponga al Juez de amparo constitucional en valoración sobre circunstancias demostradas a fin de evitar la materialización de perjuicio o reducir sus efectos, para que investido de poderes, proceda a conjurarlo en forma temporal, más no dejar a la imaginación del operador judicial tal deducción, menos que se presuma un perjuicio a futuro sobre situaciones inciertas, como sucede en autos, donde el supuesto perjuicio irremediable lo hizo consistir, se itera, en la posibilidad de sufrir algún atentado contra su vida por el hecho de ser sindicalista y haber denunciado penal y disciplinariamente a los Policiales que dice fueron sus agresores. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, por la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, resolvió declarar improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano JUAN CARLOS MARTÍNEZ GIL contra el Ministerio del Interior y la Unidad Nacional de Protección, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente providencia. Comuníquese por el medio más expedito esta determinación al accionante y a los accionados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial