CSDJ - F17001110200020120070201ADJUNTA20131031122012-2013

CONSULTA de Sentencia condenatoria Se decreta la nulidad, en razón a que el a quo no dio cumplimiento al mandato Constitucional del debido proceso, el cual impone el cumplimiento de las ritualidades del proceso, lo cual conllevó a vulnerar el debido proceso del disciplinado, circunstancia que sin lugar a dudas configura la causal de nulidad contenida en el artículo 98 numeral 3° del Código Disciplinario del Abogado. SEGUNDA INSTANCIA / DECRETA NULIDAD por vulneración al debido proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201200702 01(8520-17) Aprobado según Acta de Sala No. 84 ASUNTO Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procediera a resolver lo que en derecho corresponda respecto del grado jurisdiccional de CONSULTA de la decisión del 7 de junio de 2013 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, mediante la cual sancionó al abogado GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ con CENSURA, al hallarlo responsable de infringir el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, sino advirtiera

causal de nulidad que hace imperiosa su declaratoria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Se originó la presente actuación en virtud de la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, mediante oficio N° 1390 del 21 de Noviembre de 2012, a fin que se investigara la conducta del abogado GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ, para determinar si faltó a sus deberes profesionales, por no asistir a la Audiencia de Juicio Oral programada en la referida calenda, dentro del radicado N° 201260033, donde se judicializaba al señor JOSÉ NORBEIRO MARÍN VIDALES como presunto autor del punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. Se colige de la compulsa, que fueron varias las diligencias a las cuales no asistió el abogado disciplinado en defensa de su cliente el señor MARÍN VIDALES, por lo que éste último, inconforme con el actuar omisivo del aquejado, manifestó su intención de revocarle poder, pues no previó la posibilidad de que el letrado abandonara su caso, tal y como aconteció, fue así como el Juez de 1Sala integrada por los Magistrados MANUEL FERNANDO MEJÍA RAMÍREZ y LUIS FERNANDO ZAPATA ARRUBLA. conocimiento procedió a designarle un defensor de oficio para continuar con el impulso de las diligencias. (fls. 1 a 4 c.o. 1ª Instancia). DE LA CONDICIÓN DE ABOGADO La Sede de Instancia acreditó la calidad de abogado de GERMÁN AUGUSTO

HOYOS GÓMEZ, mediante certificado N° 14908-2012, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 10.243.073 y tarjeta profesional No. 33.352 vigente. (fls. 5 c.o. 1ª Instancia). ACTUACIONES PROCESALES 1.- Verificada la condición de sujeto disciplinable del inculpado, mediante auto de fecha 14 de enero de 2013, el Magistrado de Instancia2, que hace parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, ordenó abrir investigación disciplinaria, señalando como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el día 7 de febrero de 2013. (fls. 6 c.o. 1ª Instancia). 2.- En la fecha fijada para la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, ante la inasistencia del disciplinado, el Magistrado de Instancia dispuso dar aplicación al contenido del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. (fl. 13 c.o. 1ª Instancia), fue así como surtido el emplazamiento en fecha 15 de febrero de 2013, sin que el inculpado justificara su inasistencia, el A quo designó como defensor de oficio al doctor WALTER MONCADA. (fls. 14 a 16 c.o. 1ª 2Magistrado FABIO HOLGUÍN ZULUAGA Instancia),quien ante la imposibilidad de notificarlo, fue relevado del cargo, y en su lugar se nombró al doctor JOHN HENRY SALGADO ÁLVAREZ, notificado el día 24 de abril de 2013. (fl. 21 c.o. 1ª Instancia).

3.- El 9 de mayo de 2013, el Magistrado Investigador instaló la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, contando con la asistencia del defensor de oficio, se surtieron las siguientes actuaciones: 3.1.- El A quo hizo un recuento del emplazamiento realizado al disciplinado, quien al no haber justificado su inasistencia a la diligencia para la cual había sido convocado, refirió haberlo “declarado persona ausente” designándole al defensor de oficio presente en el investigativo. 3.2.- Se dio lectura a la Compulsa de copias realizada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, ante la inasistencia del inculpado a la Audiencia de Juicio Oral que había de celebrarse el día 21 de noviembre de 2012. 3.3.- El defensor de oficio señaló que ante la imposibilidad en ubicar al inculpado, no tenía pruebas nuevas para solicitar, diferentes a las obrantes en el disciplinario. 3.4.- Procedió el Magistrado Instructor, ante la existencia de elementos probatorios con los cuales podía calificar la actuación disciplinaria, fundado en lo que fue objeto de compulsa de copias, a endilgarle cargos al aquejado por la posible comisión de la falta contra la debida diligencia profesional, contenida en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, por haber incumplido de manera injustificada su compromiso profesional por “descuidar y abandonar el encargo encomendado”, atribuida en la modalidad culposa. 3.5.- Se decretaron como pruebas de oficio: 3.5.1.- Oficiar al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, a fin de

determinar si el inculpado justificó su inasistencia a la Audiencia de Juicio Oral motivo de compulsa, o si por el contrario, se continuó con la actuación con un defensor diferente. 3.5.2.- Requerir nuevamente al disciplinado a fin de lograr su vinculación al investigativo. 3.5.3.- Citar a declarar al doctor Silvio Arboleda Vélez, quien al parecer ha justificado las inasistencias del letrado HOYOS GÓMEZ al acto de juzgamiento instalado por el Juez Penal de conocimiento. Finalmente, se fijó como fecha para continuar con la Audiencia de Juzgamiento el día 30 de mayo de 2013. (fls. 31 a 32 c.o. 1ª Instancia). 4.- Obran a folios 38 a 43 del cuaderno original de primera Instancia, documentales donde se da cuenta la inasistencia del disciplinado a la Audiencia de Juicio Oral a celebrarse el día 21 de Noviembre de 2013, por lo que su cliente le revocó el poder argumentando el “incumplimiento profesional del designado” y solicitó un nuevo defensor de oficio, el cual le fue designado para continuar con el trámite del proceso que finalizó con un preacuerdo aprobado por el despacho judicial el día 31 de enero de 2013. 5.- El 30 de mayo de 2013, tuvo lugar la Audiencia de Juzgamiento, a la que asistieron el defensor de oficio y el testigo SILVIO ARBOLEDA, procediendo el Magistrado Instructor a dirigir la diligencia así: 5.1.- Escuchó en declaración al doctor ARBOLEDA VÉLEZ, quien dijo conocer al

abogado disciplinado, y adujo fueron varias las oportunidades en las cuales allegó a solicitud del investigado diferentes memoriales a los despachos judiciales donde cursaban los asuntos a su cargo, en procura del aplazamiento de las diferentes diligencias, pero no le constaba si el mismo remitió los soportes de sus exculpaciones. 5.2.- Acto seguido, fue escuchado en alegatos de conclusión el defensor de oficio del inculpado, quien manifestó que al no contar con pruebas diferentes a las obrantes en el disciplinario se atenía a lo que de su valoración considerara el operador judicial. (fl. 44 c.o. 1ª Instancia). DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante sentencia del 7 de junio de 2013, la Sede de Instancia, resolvió sancionar al abogado GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ al hallarlo responsable de infringir los artículos 37-1 de la Ley 1123 de 2007, en la modalidad culposa con base en los siguientes argumentos: El Magistrado Sustanciador consideró que el disciplinable incurrió en conducta omisiva la cual quedó demostrada al interior del proceso N° 201260033, surtido en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, donde defendía los intereses del sindicado JOSÉ NORBEIRO MARÍN VIDALES como presunto autor del punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, por no haber asistido a la Audiencia de Juicio Oral a celebrarse en calenda 21 de Noviembre de 2012, por cuanto se alejó del

deber objetivo de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, pues luego de haberse comprometido para con el señor MARÍN VIDALES, a representarlo en el proceso penal adelantado en el Juzgado de la causa, se sustrajo a su deber de concurrir a las Audiencias Públicas, sin presentar al Despacho las justificaciones del caso, pasando por alto que su defendido se encontraba privado de la libertad, omisión con la cual dio lugar a la falta atribuida en la formulación de cargos, contenida en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007. Para la Dosimetría de la Sanción, el Magistrado de Primer Grado, atendió el contenido del artículo 45 ibídem, teniendo en cuenta los criterios generales establecidos en dicha normativa, tales como, la trascendencia social de la conducta, su modalidad, el perjuicio causado, así como al corroborar que registraba sanción de censura impuesta el 14 de mayo de 2012, consideró que la sanción de censura, era la aplicable en el presente evento. (fls. 45 a 53 c.o. 1ª Instancia). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 28 de agosto 2013, se avocó conocimiento por parte de la Magistrada Ponente en esta Sede de Instancia, ordenando correr traslado al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursaban otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 4 c. 2ª instancia).

2.- El 30 de agosto 2013, se surtió notificación al disciplinado. (fl. 5 a 11 c.o. 2ª Instancia) en la misma fecha, se notificó al Ministerio Público. (fl. 12 c.o. 2ª Instancia). 3.- El 11 de septiembre 2013, se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto, (fl. 14 c.o. 2ª Instancia) y a ello procedió el 12 de septiembre de 2013, señalando ante el incumplimiento observado por parte del investigado del deber que le asistía de actuar con debida diligencia dentro de sus encargos profesionales, éste al resultarle imposible cumplir con la labor asignada debió proceder a sustituir el poder, para así, encargar dicho mandato a otro profesional del derecho, a fin de evitar perjuicios injustificados a su representado, y el desgaste inoficioso generado con su omisión a la administración de justicia, por tanto, evidenciada la comisión de la falta endilgada, solicitó se confirmara el fallo proferido contra el abogado investigado. (fls. 18 a 20 c.o. 2ª Instancia). 4.- El 16 de septiembre de 2013, se fijó en lista el proceso para que los interesados presentaran sus alegatos (fls. 15 c.o. 2ª Instancia). 5.- El 25 de septiembre de 2013, se allegó certificado de antecedentes disciplinarios del abogado encartado, expedido por la Secretaría Judicial de ésta Corporación, en el cual da cuenta que registra anotaciones disciplinarias, tal y como se describen:

 Sanción de dos meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, impuesta el 18 de febrero de 2013, por comisión de las faltas contenidas en los artículos 55 numerales 1 y 2 del Decreto 196 de 1971, y 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.  Sanción de censura, por comisión de las faltas descritas en los artículos 34 literales a) y c) de la Ley 1123 de 2007, desde el 14 de mayo de 2012, M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO. (fl. 16 c.o. 2 Instancia). 6.- El 25 de septiembre 2013, la Secretaría Judicial de esta Corporación informó que contra el inculpado no cursan otras investigaciones por los mismos hechos en esta Superioridad. (fl. 22 c.o. 2ª Instancia). 7.- El 25 de septiembre de 2013, mediante constancia secretarial pasan las diligencias a despacho informando que el Ministerio Público emitió concepto y el disciplinado no presentó alegatos. (fl. 23 c.o. 2ª Instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, 256 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, esta Superioridad es competente para revisar, en grado jurisdiccional de consulta, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la

Judicatura existentes en el país. Es sabido que, el ejercicio de la abogacía conlleva al cumplimiento estricto de una serie de deberes y obligaciones las cuales estructuran en términos generales el Código Ético al cual se encuentran sometidos los abogados en el litigio, donde el incumplimiento o vulneración de sus normas coloca al profesional del derecho que las infringe en el ámbito de las faltas reprimidas por el Legislador como disciplinarias, según el quebrantamiento o la transgresión del deber impuesto, susceptible de reproche y de la sanción atribuible de acuerdo con las pruebas recaudadas en el respectivo proceso disciplinario. 2.- De la condición de Abogado Se acreditó en Primera Instancia la calidad de abogado de GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ, mediante certificado N° 14908-2012, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 10.243.073 y tarjeta profesional No. 33.352 vigente. (fls. 5 c.o. 1ª Instancia). 3.- De la Nulidad Procede esta Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, luego de evidenciar causal que hace nugatorio lo actuado en Sede de Primera Instancia, veamos: Examinada la actuación por parte de este Juez Colegiado, advierte la omisión en la cual incurrió la Sede de Instancia, en una de las etapas procesales a agotarse en el presente investigativo, cual fue la declaratoria de persona ausente a realizarle al disciplinado, por su inasistencia a la Audiencia de Pruebas y

Calificación Provisional a celebrarse en sede de Primera Instancia, pues haciendo caso omiso a dicha exigencia, el A quo continuó con la actuación con el mero emplazamiento designándole un defensor oficioso, razón esta de la cual considera esta Superioridad surge como forzosa la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del auto adiado 21 de febrero de 2013, por medio del cual el Magistrado de Instancia dispuso designarle defensor de oficio al inculpado con el cual se continuaron las actuaciones al interior del investigativo, sin haberlo previamente declarado persona ausente; para la Sala, la inobservancia del cumplimiento de las etapas procesales descritas dentro del marco normativo del Código Disciplinario de los Abogados, constituye una vulneración al debido proceso, que corresponde garantizarle al disciplinado con el cumplimiento de las formalidades previamente establecidas. Para esta Colegiatura, se afectó el debido proceso, pues al observarse como irregularidad, la omisión de haber declarado persona ausente al disciplinado, constituyéndose como aquella etapa procesal que de no agotarse, no sería posible la designación de un defensor de oficio que asumiera la defensa del mismo, por cuanto se presume aún esa carga en cabeza del disciplinado, de quien se espera concurra de manera oportuna al plenario, así las cosas, el hecho de no cumplir con la declaratoria de persona ausente del aquejado, origina una causal invalidante de la actuación, lo cual obliga a decretarla a fin de reponer la actuación y asegurar la eficacia de los actos procesales que en ella se surten, por cuanto la declaratoria de persona ausente se entiende como el

requisito que antecede a la designación de un defensor oficioso. Conforme a lo anterior, cuestiona este Juez Colegiado, la manifestación realizada por el Magistrado Instructor, en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el día 9 de mayo de la presente anualidad, al referir dentro del recuento de lo actuado, haber declarado persona ausente al disciplinado, pues contrario sensu, se dilucidó y consta en el contenido del auto adiado 21 de febrero de 2013, que no se cumplió con la mencionada carga procesal, dando lugar con su omisión a la vulneración del debido proceso y por ende el derecho de defensa del inculpado, evidenciada su inobservancia, sin lugar a dudas dicha circunstancia configura la causal de nulidad contenida en el artículo 98 numeral 3° del Código Disciplinario del Abogado, y cuyo texto reza: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad: (…)

3. La existencia de Irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. (…)” Causales de nulidad instituidas como remedio extremo que ha de pagar la administración por los errores cometidos por los operadores jurisdiccionales, y se rigen por los principios que las orientan consagrados en el artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, esto es, cuando no exista otro medio procesal para subsanar

la irregularidad sustancial (numeral 5), veamos:

“ARTÍCULO 101. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA DE LAS

NULIDADES Y SU CONVALIDACIÓN.

(…)

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la

irregularidad sustancial. (…)” En consecuencia, la actuación disciplinaria deberá nulitarse, a partir del auto por medio del cual designó defensor de oficio al inculpado sin previamente declararlo persona ausente, el día 21 de febrero de 2013, al configurarse una causal de nulidad por vulneración al debido proceso, en los términos vistos en precedencia. Las anteriores consideraciones tienen su fundamento, en las garantías consagradas como principios rectores en la Ley 1123 de 2007, en los artículos 6 y 12, según los cuales: “ART. 6º- Debido Proceso. El Sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código. ART. 12Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Así las cosas, siendo una función garantista del Estado en cabeza del Operador Judicial, quien debe velar por el mantenimiento de los derechos constitucionales y legales de los procesados, el debido proceso en general y particularmente el derecho a la defensa que hace parte de su esencia, no debió la Sala a quo proseguir la actuación sin antes garantizar el debido proceso y derecho de defensa al encartado, procediendo a declararlo persona ausente con antelación a la designación del defensor oficioso con el cual se continuaría con el investigativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007; veamos la norma: “ARTÍCULO 104. TRÁMITE PRELIMINAR. Efectuado el reparto, dentro de los

cinco (5) días siguientes se acreditará la condición de disciplinable del denunciado por el medio más expedito; verificado este requisito de procedibilidad, se dictará auto de trámite de apertura de proceso disciplinario, señalando fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación de lo cual se enterará al Ministerio Público; dicha diligencia se celebrará dentro del término perentorio de quince (15) días. La citación se realizará a través del medio más eficaz. En caso de no conocerse su paradero, se enviará la comunicación a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados fijándose además edicto emplazatorio en la Secretaría de la Sala por el término de tres (3) días.” (…) Si el disciplinable no comparece, se fijará edicto emplazatorio por tres (3) días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación.”(Resalta la Sala). En ese orden de ideas, resulta evidente que en el sub lite se desarticuló la ritualidad del procedimiento disciplinario, dada la vulneración al derecho al debido proceso dentro de la presente actuación; pues el constituyente diseñó todos los procedimientos -judiciales o administrativosdentro de una perspectiva eminentemente garantista, encaminada a la protección de todos los sujetos procesales, e instituyó un esquema donde recoge en su más amplia expresión la obligación de las autoridades públicas, de velar permanentemente por el cumplimiento de tales garantías, conforme lo dispuesto en el citado artículo 29 de la Constitución Política. Al punto reseñó la Guardiana de la Constitución:

“Cada etapa responde a una necesidad procesal específica, circunstancia que determina la autonomía relativa que la caracteriza y las atribuciones de cada uno de los sujetos intervinientes en la respectiva actuación, de manera que estos adecuan su conducta procesal al marco jurídico que le sirve de derrotero a ésta, con lo cual no sólo se legitima su gestión, sino que al mismo tiempo se detectan y corrigen oportunamente las posibles desviaciones en que incurran dichos agentes”3. En consecuencia, las garantías vulneradas dentro de este procedimiento disciplinario, como lo exige nuestro ordenamiento jurídico, debe cumplirlas a cabalidad y con rigor el Operador Judicial, pues su inobservancia puede ocasionar sanciones legales de diverso género4, por tanto, actuaciones como la que ocupa la atención de la Sala, en nada contribuyen al respeto de los citados derechos fundamentales y al buen desempeño de quien administra justicia. En conclusión, la Sala no puede sino reconocer la vulneración del derecho al debido proceso del encartado, al estar demostrado que en el caso de autos se adelantó el procedimiento contra el abogado GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ, con violación de su derecho de debido proceso; esta Superioridad decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se le 3 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonell, señaló 4 T – 550 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en la sentencia T-484 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

designó defensor de oficio, adiada el 21 de febrero de 2013, a efectos de rehacer el trámite disciplinario en debida forma y con la mayor brevedad posible. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en sede de primera instancia, a partir del auto por medio del cual se le designó defensor de oficio al inculpado sin las formalidades que pregona el Estatuto Deontológico del Abogado, de calenda 21 de febrero de 2013, proferida por el Magistrado Instructor, que hace parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este proveído.

SEGUNDO: COMISIÓNASE al Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, para que en el término de diez días hábiles, notifique a las partes de la presente providencia y continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc

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Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación: N° 170011102000201200702 01 Aprobado según Acta N° 84 de la misma fecha ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto. En el asunto de la referencia, se confirmó mayoritariamente por esta Colegiatura el fallo proferido por el A quo, que decidió declarar la nulidad, a partir del auto del 21 de febrero de 2013 y en consecuencia se devolvieron las diligencias al Seccional de origen. No obstante, en razón a fin de evitar que dentro del presente proceso se pueda presentar la cesación de procedimiento por operar el fenómeno jurídico de la prescripción, considero que se debe hacer un llamado especial a la Sala de primera instancia para que de manera pronta reasuma la investigación y falle dentro de los términos legales correspondientes. Así dejó plasmada mi aclaración de voto. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra.

Proyectó: JCVH

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Aprobado en Sala 84 del 30 de octubre de 2013 M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, como quiera que se decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 21 de febrero de 2013, inclusive, al afirmar la existencia de una “vulneración al debido proceso”, por cuanto el a quo le designó defensor de oficio al abogado GERMÁN AUGUSTO HOYOS GÓMEZ, sin previamente haberlo declarado persona ausente. A partir de esa omisión se concluyó que “la declaratoria de persona ausente se entiende como el requisito que antecede a la designación de un defensor oficioso”. Consecuencia de lo anterior, estimó esta Superioridad que ante la ausencia de un auto declarando persona ausente al abogado, se configuró la causal de nulidad decretada. Empero, la suscrita considera que no había lugar al desgaste de la administración de justicia decretando dicha nulidad, pues en virtud del Principio de Trascendencia, que rige esta figura jurídica, cuando se advierta una irregularidad procesal, ésta debe tener la entidad suficiente para afectar de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o para socavar las bases fundamentales del trámite, en consecuencia, no era necesario invalidar lo actuado, como quiera que el edicto ordenado por la Ley

fue fijado y en auto del 21 de febrero de 2013 se designó defensor de oficio para garantizar el debido proceso del disciplinado. Precisamente el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, señala que “Si el disciplinable no comparece, se fijará edicto emplazatorio por tres (3) días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación.” En efecto, no obstante la norma referirse a la declaratoria de persona ausente, lo que puede apreciarse es que la intención del legislador es garantizar la notificación mediante edicto al sujeto disciplinable, y cumplido el término sin lograr su comparecencia, el proceso no puede quedar inactivo y debe continuar su impulso, pero para garantizar todos los derechos del disciplinado, le es asignado un defensor oficioso, es decir, la inexistencia de un auto declarando que la persona que no compareció oportunamente al proceso es ausente, no implica per se la configuración de una causal de nulidad, pues lo realmente trascendental es que se cumplió con la fijación del edicto en los términos de Ley y se designó el defensor de oficio con quien se continuó el proceso, en consecuencia, debió resolverse de fondo la segunda instancia del proceso de la referencia y no retrotraer la actuación como se hizo. Guardadas las diferencias entre un proceso penal y uno disciplinario, vale la pena traer en cita lo considerado por la Corte Constitucional en situaciones análogas a la que es objeto de estudio: “Ante la imposibilidad de la comparecencia del imputado, la ley ha

instituido la posibilidad de declarar su ausencia. Esto en desarrollo del artículo 29 Superior y frente a la necesidad de generar diversas formas de vinculación al interior de un proceso penal. Teniendo en cuenta la importancia de la vinculación personal en el proceso penal para la garantía del debido proceso y el derecho defensa, existen unos criterios tanto formales como materiales para que la vinculación a través de la figura de persona ausente sea válida. Entre los criterios formales señalados por la jurisprudencia se encuentran: (i) Adelantar las diligencias que sean necesarias para poder llevar a cabo la vinculación personal a través de indagatoria, las cuales deben realizarse a través de citación, “o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de orden de captura”. De estas actuaciones debe dejarse constancia expresa en el expediente. (ii) La declaratoria de persona ausente sólo es procedente “si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez días (10) desde que fue proferida la orden de captura.” (iii) La declaratoria deberá realizarse mediante “resolución de sustanciación motivada” en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes.” (iv) La resolución debe ser notificada al defensor designado y al Ministerio Público...”5 (Negrilla fuera

de texto) De lo anterior puede inferirse que lo formalmente ideal es precisamente que cumplido el término de fijación del edicto sin lograr la comparecencia del abogado, se profiera auto declarándolo persona ausente y designándosele un defensor de oficio con quien se continuará el proceso, pero sí por un error el a quo pasó por alto la declaratoria de persona ausente, no obstante que fijó el edicto correspondiente y nombró al defensor de oficio, es apenas entendible que con esta última des