CSDJ - F17001110200020120072701ADJUNTA20130321121146-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 20 de marzo de 2013. Aprobado según Acta No. 018 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 170011102000201200727 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal - INPEC.

Accionante: Jhon Alexander Orozco Medina.

Primera Instancia: Concede Tutela.

Decisión: Revoca y Declara Improcedente y

Niega Derecho a la Igualdad. ASUNTO A TRATAR Resuelve la Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta a través de apoderado por el doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en su condición de Asesor Jurídico, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, con ponencia del doctor Fabio Holguín Zuluaga, quien conformó sala con el doctor José Ricardo Romero Camargo, mediante la cual resolvió TUTELAR, al señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA, sus derechos fundamentales dentro de la acción de tutela deprecada contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA

UNIÓN TEMPORAL INPEC.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ANTECEDENTES Los hechos a que se contrae la presente acción constitucional fueron resumidos por el Colegiado de Primera Instancia así: “Señala el accionante que luego de haber sido incluido en la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de 718 vacantes de empleo denominado Dragoneante Código 4144 Grado 11, perteneciente a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, fue declarado NO APTO por la casual de inhabilidad "trastorno de conducción eléctrica", patología cardiaca que jamás ha padecido, tal y como se puede observar en el examen especializado que se realizó en el Hospital de Santa Sofía E.S.E, razón por la cual solicitó a la Unidad Temporal Inpec valorar nuevamente los resultados de los exámenes médicos, petición que fue atendida y en su lugar fue ratificada la decisión de declararlo

NO APTO.

Solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el trabajo e igualdad y como consecuencia se declare nula la decisión del Médico Juan Carlos Henal, Especialista en Salud Ocupacional de la Unión Temporal INPEC, en la que confirma la clasificación como NO APTO, dentro de la convocatoria 132 de 2012 y en su lugar se declare que es APTO teniendo en cuenta los exámenes especializados del Hospital Santa Sofía ESE o en su defecto que la Unión Temporal INPEC a través del cuerpo médico especializado realice una nueva valoración.” (Sic a lo transcrito).

Mediante pronunciamiento del 11 de enero de 2013, el Magistrado a quien le correspondió conocer de la presente acción de tutela en primera instancia, la admitió, ordenando integrar el contradictorio, para lo cual se ordenó oficiar a la Unión temporal INPEC y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, informándoles, sobre la existencia de la presente acción constitucional. (Folios 13 y siguientes) El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 21 de enero de 2013, deprecó que fuera negado el amparo constitucional solicitado, pues la acción de tutela no es la vía, para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como son el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, que reguló la Convocatoria 132 del mismo año y la Resolución 00305 proferida por el INPEC.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Puntualizó que en lo que refería a la exclusión del señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA, del proceso de selección para proveer por Concurso -Abierto de Méritos el empleo de Dragoneante, Código:4110, Grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, bajo la Convocatoria N° 132 de 2012, al ser calificado como NO APTO en la valoración médica realizada por la Unión Temporal

INPEC, por la inhabilidad de “TRANSTORNO DE LA CONDUCCIÓN ELECTRICA, (BLOQUEO y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)” el hoy actor cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir dicho acto, como son la Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho, motivo por el cual el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela. Agregó que el segundo examen practicado el 4 de diciembre de 2012 al accionante por el doctor CARLOS ANDRÉS MONTOYA. Cardiólogo-Ecocardiografista, Especialista en la E.S.E Hospital Departamental Santa Sofía de Manizales y que a su juicio lo califica como apto para trabajar en el INPEC, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen valido dentro de la Convocatoria, no era otro que el realizado por la entidad encargada para el efecto, como lo es la Unión Temporal del INPEC, el cual fue efectuado de conformidad con los protocolos médicos establecidos, acorde con la Resolución 00305 de 2012. Por su parte la Unión Temporal INPEC guardó silencio. SENTENCIA QUE SE REVISA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas mediante pronunciamiento del 24 de enero de 2013, resolvió tutelar los derechos del actor señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión temporal INPEC, que dentro de las 48 hora siguientes a la notificación del fallo de primera instancia se proceda a la reincorporación del actor

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA al proceso de selección para proveer por concurso, el empleo de Dragoneante, Código: 4110, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria N° 132 de 2012.

De igual forma ordenó, que dentro del mismo término, fijara fecha y hora para la práctica de un nuevo examen médico de cardiología al señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA, en presencia de un Delegado del Ministerio Público y Médico Cardiólogo adscrito a la Secretaría de Salud de Caldas, los cuales deberán certificar una vez se realice el citado procedimiento, la idoneidad de quien lo practicó e interpretó, “… así como los resultados arrojados por el examen médico para la acreditación y transparencia del examen y sus resultados.” ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE: Inconforme con la anterior determinación, el doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en su calidad de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la impugnó reiterando los argumentos expuestos en su escrito de contestación al intervenir en la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela. El Problema Jurídico. Corresponde a ésta Sala determinar si en efecto, existió o ha existido vulneración de sus derechos fundamentales, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, del accionante señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA, por

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA parte de la autoridad accionada COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIÓN TEMPORAL INPEC por haber sido excluido del proceso de selección como aspirante al concurso abierto, para el cargo de Dragoneante del INPEC, conforme a la Convocatoria N° 132 de 2012, efectuada por las accionadas, con fundamento en las razones que se exponen a continuación.

Solución del asunto. Ahora bien, de los documentos allegados a estas diligencias, está demostrado que habiéndose inscrito el accionante a la Convocatoria N° 132 de 2012, para proveer por concurso abierto de méritos, el cargo de Dragoneante Grado 11 Código 4141 del INPEC, en el cual fue excluido de la lista de admitidos, por no haber superado la prueba médica exigida y practicada como requisito previo del proceso selectivo, conforme a las reglas del concurso, decisión debidamente notificada en la página Web, contra la cual el accionante adujo haber presentado las

respectivas reclamaciones. Sobre este punto, resulta importante señalar que la Convocatoria N° 132 de 2012, es en este caso la Ley que rige dicho concurso pues “La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.” (Artículo 31.1 Ley 909 de 2004) indicándose con ello que las normas que rigen la convocatoria, estarán a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ente que tiene por objeto principal, el adelantar procesos de selección con criterios de objetividad, imparcialidad y efectividad, de forma tal que la provisión de los empleos de carrera se haga con base en el principio de mérito. Sin embargo, no puede desconocer este Juez Constitucional, que lo pretendiendo en este caso por el actor es obtener mediante el ejercicio de la acción de tutela que se deje sin efecto una decisión tomada al interior del concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, olvidando el accionante el carácter

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA subsidiario de la acción tutelar, lo que sujeta su procedencia a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial o para precaver un perjuicio irremediable.

En el presente evento tal condición brilla por su ausencia, de una parte el actor no demostró que una vez obtenida la respuesta a la reclamación efectuada ante la notificación de la exclusión de la lista de admitidos en el concurso, haya acudido a ejercer las acciones que el Legislador ha previsto en la Jurisdicción Ordinaria para controvertir los actos emitidos por las autoridades administrativas, que como en este asunto lo procedente era el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde la figura de la suspensión provisional como medida cautelar1 es idónea para la protección de los derechos alegados como violentados por la accionada y que además su ejercicio eventualmente lo habilita para acudir a la acción constitucional de tutela. Por lo que no le asiste razón al impugnante, al pretender que la accionada debió acceder a incluirlo en la lista de admitidos al referido concurso con los argumentos que expuso en su reclamación, sin que pueda predicarse que una respuesta desfavorable a las pretensiones de los afectados con las decisiones adoptadas al interior del trámite concursal, ocasione una vulneración de los derechos alegados por el accionante. Así las cosas y dado el carácter residual de la acción de tutela, no es el mecanismo idóneo para pretender la modificación de la decisión adoptada por las accionadas en cumplimiento del ejercicio de sus funciones acorde con el mandato constitucional y legal que la rige, pues la misma está obligada a dar cumplimiento a lo previsto en la Convocatoria N° 132 de 2012, Ley para las partes y los afectados por las decisiones

que surjan al interior del proceso concursal, a ejercer las acciones que el Legislador previó, circunstancia que como antes se anotó no ocurrió, lo que hace improcedente el 1 Artículos 230 y 231 Ley 1437 de 2011

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ejercicio de la presente acción constitucional, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que de manera general tiene como objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública" o de un particular, en las condiciones determinadas por las referidas disposiciones, para lograr la garantía efectiva del derecho vulnerado o amenazado, por lo tanto no puede predicarse vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y a la igualdad por parte de la accionada.

Frente al derecho al Debido Proceso alegado como vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIÓN TEMPORAL INPEC, habrá de decirse en esta Superioridad que tampoco se evidenció la existencia de tal conculcación, pues el mismo hizo alusión a la respuesta obtenida en torno a la reclamación efectuada sobre

la inadmisión en la lista de elegibles por no superar la prueba médica establecida al interior de las reglas del concurso, como era de amplio conocimiento del actor, pues al momento de inscribirse en la referida convocatoria tenía claridad sobre los requisitos, las pruebas que debía superar, el procedimiento y los recursos previstos en cada etapa y la obligación que tenía cada concursante, conforme a las previsiones del artículo 38 de la citada convocatoria, luego mal puede ahora edificar la vulneración de los derechos fundamentales en la diferencia de criterios existentes en la confrontación de los exámenes médicos practicados al interior de la convocatoria frente al efectuado por el médico particular del accionante cuya validez pretende. En relación con la presunta violación el derecho a la igualdad, no advierte este Juez Constitucional tal vulneración, pues no basta solo enunciarla por cuanto para que la misma se configure deben acreditarse los elementos de juicio que permitan analizar su procedencia, pues cada operador de justicia está investido del principio de autonomía funcional que le permite aplicar las normas según la apreciación

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ponderada y racional, como del estudio del acervo probatorio recaudado, que le permite al juez la decisión que en derecho corresponda en cada caso particular.

Pero además, porque conforme al artículo 13 de nuestra norma Superior, cuando el

Constituyente consagró que todas las personas son iguales y por tal virtud gozan de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación de tal suerte, que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se traduce en un derecho relacional2 que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática3, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se encuentran en situaciones jurídicamente análogas4. A este respecto la Corte Constitucional precisó: “Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional -que se desarrolla en distintos niveles de análisisque involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción, o que, aún en casos en los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que

justifican un trato particularizado. “En síntesis, el principio de igualdad, como lo ha reiterado la Corte, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, salvo que exista una justificación objetiva y razonable” (Corte Constitucional Sentencia C-1541 de 2000). (Resaltado fuera de texto) 2 Corte Constitucional. Sentencia T-352 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Cfr. Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Sin embargo, en el presente asunto el actor señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA los eventos sobre los cuales edifica el trato discriminatorio frente a una idéntica situación de hecho en los cuales se sustente la violación alegada y la misma no se advierte por parte de esa Superioridad.

Así las cosas, esta Colegiatura REVOCARÁ el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, de 24 de enero de 2013, mediante el cual amparó los derechos fundamentales del señor JHON

ALEXANDER OROZCO MEDINA, para en su lugar declarar IMPROCEDENTE, la acción de tutela impetrada, en cuanto atañe a los derechos fundamentales al Debido Proceso y Acceso a Cargos Públicos y NEGARLA en cuanto hace relación al derecho fundamental a la Igualdad, de conformidad a lo anotado. Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado del 24 de enero de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, amparó los derechos fundamentales del señor JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA para en su lugar declarar IMPROCEDENTE, la acción de tutela impetrada, en cuanto atañe a los derechos fundamentales al Debido Proceso y Acceso a Cargos Públicos y NEGARLA en cuanto hace relación al derecho fundamental a la Igualdad, acorde con los razonamientos expuestos en la parte considerativa del presente fallo. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente expediente a la H. Corte

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado 170011102000201200727 01

Aprobado en Sala 018 del 20 de marzo de 2013 M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de aclarar el voto en el asunto de la referencia al considerar que ciertamente en anterior oportunidad, en el radicado 520011102000201300006 01 aprobado en Sala No. 16 del 6 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago, se validó

con el voto de la suscrita una providencia dentro de la cual se señaló que los actos de trámite o preparatorios a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que tan sólo constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo5. De igual manera, precisó en la misma providencia, que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, ya sea porque deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto y, que en algunos eventos, es posible mediante actos administrativos de trámite poner fin a una actuación cuando no sea posible continuarla. 5 La diferencia entre esta tipología de actos, puede encontrarse igualmente en la sentencia T-945 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que al respecto indicó: “También se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA

Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así mismo, consideró que excepcionalmente algunos actos administrativos de trámite o preparatorios, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, evento en el cual sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. “(i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.”6

En este orden de ideas, se finalizó sosteniendo que en tal caso, dichos requisitos se cumplen a cabalidad, pues:

1. El concurso abierto de que trata la convocatoria 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aún se está adelantando en sus etapas finales,

2. Al cuestionarse a la CNSC haber expedido un acto administrativo en el cual se considera NO APTO el accionante para ingresar al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, se está definiendo una situación, pues con ello no se le permite continuar en las demás etapas de concurso, en otras palabras, quedará excluido.

3. Lógicamente tal actuación se puede constituir en una amenaza real para el accionante, lo cual de por sí, puede conllevar a la vulneración de derechos fundamentales, tal como el del debido proceso, lo cual de contera afecta otros, como el de trabajo.

Así concluía que, en su momento la acción de tutela cumplía con el test de

procedibilidad, pues el actor no contaba con otro mecanismo para atacar el acto administrativo de trámite. No obstante lo anterior, para el presente caso, observa la Sala que la inconformidad del accionante radica no solo en los actos administrativos que lo 6 Auto 172A de 2004, M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, citado en sentencia T-1012/10. Magistrada Ponente. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA declararon no apto, sino además contra el acto mismo de la Convocatoria 132, los cuales, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por los medios de control establecidos en el nuevo Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Es importante ratificar, en este punto que los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al

admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Como quiera, entonces, que el accionante cuenta, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, se observa que el actor no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la demandante pudiera ejercer. De lo anterior, quien funge como ponente estima necesario variar su posición jurisprudencial referente a este aspecto, ya que es ineludible concluir que los actos atacados pueden y deben ser controvertidos en su validez a través de su Juez Natural y no acudiendo como lo intenta el actor, por intermedio del Juez constitucional, tal como se resolvió en el proveído aprobado por la Sala mayoritaria con mi voto positivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Siendo estas las razones por las cuales, se debe recoger la posición asumida referente a la declaratoria de procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos que determinen la exclusión de un participante dentro de una convocatoria pública y por ende, superado el tópico se debe proceder a revisar de fondo el asunto en cuestión. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Expediente No. 170011102000201200727 01

Asunto: Impugnación de acción de tutela

Accionante: JHON ALEXANDER OROZCO MEDINA Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Aprobado según Acta de la Sala 018, del 20 de marzo de 2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA 15

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 170011102000201200727 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto.

Debe precisarse que el actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, entre otros, que consideró vulnerados por las entidades

accionadas, con ocasión de haberlo declarado no apto en la valoración médica por “TRASTORNO DE CONDUCCCION ELECTRICA”, que le impidió continuar con las etapas del concurso 132 de 2012 para el cargo de Dragoneante del INPEC, a pesar de que superó la prueba escrita de aptitudes y la entrevista. Frente a la reclamación, se confirmó la condición de “NO APTO”. Dirigió su reproche frente a la omisión en precisar el tipo de severidad de la inhabilidad, pues de acuerdo a un segundo examen médico que se le realizó por su cuenta, concluyó que la afección no obstaculiza el desarrollo de las funciones propias del cargo para el que concursó. De tal manera que no comparto la decisión emitida por la Sala mayoritaria en el sentido de revocar el fallo adoptado por A quo que accedió a las pretensiones del actor y en su lugar, se declaró la improcedencia de la acción de tutela, tras considerar que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se advierte perjuicio irremediable, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos. Lo afirmado encuentra fundamento en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos proferidos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos y, respecto de la vulneración del debido proceso administrativo y el derecho de defensa en el mentado concurso de que fue objeto el tutelante. Justamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado la existencia

de por lo menos dos excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela en estos casos7: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque