CSDJ - F17001110200020130013102ADJUNTA20180607150058-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 170011102000201300131 02 Aprobado según acta No. 40 de la misma fecha.

REF: INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTAEPS SALUDVIDA, DIRECCIÓN TERRITORIAL DE

SALUD DE CALDAS Y OTROS.

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Seria del caso, que la Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, proceda a pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta sobre la determinación adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, el 18 de abril de 2018, a través del cual resolvió el incidente de desacato, dentro de la acción de tutela incoada por la doctora María del Socorro Salazar Muñoz Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar, y coadyuvada por el señor Omar Trujillo Ramírez en favor del menor SEBASTIÁN CÁRDENAS ÁLZATE contra la EPS SALUDVIDA, LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS Y OTROS, si no fuera porque se configura una causal de nulidad insaneable. I.- ANTECEDENTES 1 Sala conformada por los Magistrados MIGUEL ÁNGEL BARRERA NUÑEZ (Ponente) y JOSÉ

RICARDO ROMERO CAMARGO.

TUTELA: Incidente de desacato. 2

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Solicitud de cumplimiento del fallo de tutela e inicio de trámite de incidente de desacato.

A través de escrito radicado en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas el 16 de marzo de 2018 (fls 1 a 25 cuad. principal), la doctora María del Socorro Salazar Muñoz Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar, en calidad de agente oficiosa del menor SEBASTIÁN CÁRDENAS ÁLZATE, solicitó se hiciera cumplir el fallo de tutela proferido a su favor por esta Colegiatura el 03 de mayo de 2013, en el que se ordenó a CAPRECOM y la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, entidad encargada del suministro de tratamientos, medicamentos, exámenes y demás procedimientos que requiere el menor a quien le fue diagnosticado síndrome de West, empero al ser fusionada la primera, sus pacientes incluido el accionante fueron trasladados a la EPS SALUDVIDA, entidad que no ha cumplido con la orden impartida en el fallo de tutela de fecha 03 de mayo de 2013 impartida por esa Sala, a través del cual se resolvió: "(…) PRIMERO: Tutelar a favor del menor Sebastián Cárdenas Álzate los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, a vivir en condiciones dignas y a la seguridad social,

vulnerados por la E.P.S CAPRECOM y la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

SEGUNDO: Ordenara la E.P.S CAPRECOM y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la emisión de las órdenes para practica de los exámenes de Electroencefalograma con video 72 h bajo anestesia general en hospitalización y Resonancia nuclear magnética de cerebro, igual que las órdenes para las citas con ortopedista, pediatra, fisiatra y odontopediatra. Así mismo la entrega de las órdenes correspondientes para el suministro de complemento nutricional Pediasure en las dosis requeridas y pañales desechables en la etapa y cantidades necesarias, como la entrega oportuna y continua de los medicamentos VIGABA TRIM 500 mg, TOPIRAMATO TUTELA: Incidente de desacato. 3

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

(TOPOMAG) Tab x 25 mg (2-1-2) 8.2 mg, LEVETIRACETAM 4

C. C; a favor del menor Sebastián Cárdenas Álzate.

TERCERO: De ser necesario, la E.P.S CAPRECOM y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, deberán cubrir los gastos y alojamiento que se requieran para el desplazamiento del menor y su acompañante a otras ciudades, para la práctica de los procedimientos medico asistenciales a que se alude en precedencia. Igualmente la exoneración de la cuota moderadora.

CUARTO: Conceder a la E.P.S CAPRECOM los recobros de los

tratamientos y medicamentos NO POS, agotando previamente los trámites administrativos correspondientes, ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas" - folio 75 a 88 del c.o (…)”.

2. Trámite Mediante auto adiado el 20 de marzo de 2018 (fl 27 a 28) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas -Ponente Miguel Ángel Barrera Nuñez-, en virtud del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 realizó el requerimiento de rigor a las autoridades llamadas a cumplir la orden de tutela impartida el 03 de mayo de 2013. En esta etapa contestaron las siguientes entidades así: - La Empresa Productos Hospitalarios S.A. PRO-H S.A., por intermedio de su Representante Legal -Mariela Rodríguez Arciniegas-, indicó que a partir del 1º de enero de 2018, inició el contrato de dispensación NO POST con la regional de Caldas, encontrando en el sistema requerimientos pendientes de entrega al menor Sebastián Cárdenas Álzate de los medicamentos Topiramato 25 mg por 120 tab; winny etapa 5 por 180 y Kepra suspensión por 1, comprometiéndose a su entrega el día 3 de abril de 2018 (fl. 37 adverso). -La EPS SALUDVIDA, a través de la Gerente Regional de Caldas -Elsa Piedad Peralta Álvarezindicó que mediante la Resolución No. 1479 de 2015 se estableció el procedimiento para el cobro y pago de servicios y TUTELA: Incidente de desacato. 4

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tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud, asignándose a la Dirección Territorial de Salud como el responsable del pago y prestación de servicios NO POS. En consecuencia, a esta última entidad se debía requerir la prestación y suministro NO POS de pañales desechables etapa 5, formula enteral polimérica 400 gm y capsula vitamina D x 1000 Ul, es a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS. -La Dirección Territorial de Salud en cabeza del doctor Andrés Felipe Marín Devia -Abogado Externo-, contestó que los requerimientos del incidente se encontraban cubiertos por el POS del régimen subsidiado y por tanto, en atención a la integralidad de la Ley 1751 de 2015, la atención no debía ser asumida por su representada, sino por la EPS SALUDVIDA. Para probar su dicho transcribió los apartes pertinentes de la resolución No. 5269 de 2017 y el listado anexo de medicamentos del plan de beneficios en salud. En cuanto a la prescripción de ENSURE y los pañales, debía ser la EPS la que los suministrara haciendo luego uso de los mecanismos legales para su cobro y pago conforme la resolución No. 1479 de 2015. En esa medida esbozó la EPS venía cumpliendo y por trámites administrativos que pueden ser superados debido a que cuenta con las herramientas administrativas le es dable cumplir con el cometido constitucional. Por tanto, en providencia del 04 de abril de 2018, la Sala de primera instancia dispuso la apertura de incidente de desacato, y como

consecuencia, corrió traslado por el término de dos (2) días a las entidades accionadas. 1). JUAN CARLOS LOPEZ AGUILAR, Representante Legal de la EPS SALUDVIDA, nivel central, 2). ELSA PIEDAD PERALTA ÁLVAREZ, Gerente Regional de la EPS SALUDVIDA. 3). Gerson Orlando Bermont Galavis, Director Territorial de Salud. 4). Mariela Rodríguez De Arciniegas, TUTELA: Incidente de desacato. 5 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Representante Legal de la empresa Productos Hospitalarios S.A. PRO-H S.A. En esta etapa contestaron las siguientes entidades así: -El 6 de abril de 2018 (fl 66 a 68), la doctora Elsa Piedad Peralta, en calidad de Gerente Regional de Caldas, solicitó el archivo del incidente asegurando la responsabilidad de la IPS prestadora de los servicios suministrarlos adecuadamente al menor amparo en el presente trámite constitucional.

Aunado a ello, indicó atendiendo al cumplimiento del fallo de tutela desde el 26 de febrero de 2018, autorizó la entrega del insumo pañal desechable etapa 5 y pediasure, tratamiento para el mes de febrero. -Por su parte, el abogado Andrés Felipe Marín Devia, en representación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, itero lo expuesto en la primera respuesta, en el sentido de afirmar que es la EPS, la responsable de cumplir el fallo de tutela.

II.- DECISIÓN CONSULTADA

A través de providencia del 18 de abril de 2018 (fls 106 a 114), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, dispuso sancionar a los funcionarios, ELSA PIEDAD PERALTA Gerente Regional Caldas de la EPS SALUDVIDA en la ciudad de Manizales, JUAN PABLO SILVA, Representante Legal de la EPS SALUDVIDA en la ciudad de Bogotá y MARIELA RODRÍGUEZ DE ARCINIEGAS, en calidad de Representante Legal de PRODUCTOS HOSPITALARIOS S.A. PRO-H S.A., por no cumplir y hacer cumplir la orden de tutela emitida el 3 de mayo de 2013, pues se probó que continúan transgrediendo los derechos fundamentales que fueron amparados al menor Sebastián Cárdenas quien, a través de su agente oficioso, debió acudir al mecanismo de tutela para hacer efectivos sus servicios de salud frente a la EPS a la que se encuentra vinculado y, hoy, al trámite incidental. Esto, sumado a que SALUDVIDA EPS ha adoptado una posición pasiva frente al usuario incumpliendo la responsabilidad asignada en el TUTELA: Incidente de desacato. 6 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ordenamiento jurídico y constitucional en materia del régimen de seguridad social, en cuanto a la materialización de los servicios requeridos.

De tal suerte, adelantado el presente trámite incidental con la observancia de sus ritualidades propias y con respecto por los derechos de contradicción y defensa de los accionados, sin que se hubiere obtenido el cumplimiento de la

sentencia de tutela emitida el 3 de mayo de 2013, afectando los derechos constitucionales fundamentales del menor Sebastián Cárdenas, se hace necesario imponer una sanción justa, equitativa y suficiente para castigar la conducta reprochable de los incidentados, la cual se taso en una multa equivalente a la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2018, y sanción de arresto por cinco (5) días, para cada uno de ellos.

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A PROFERIR

3.1. Competencia. La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta sobre la sanción por desacato, impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se encuentra consagrada en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (…)”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la TUTELA: Incidente de desacato. 7 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Cuando de un fallo de tutela se trata, en el cual se reconoce el amparo de algún derecho fundamental, esa orden deberá ser objeto de su cumplimiento inmediato, en los términos dispuestos por el Juez constitucional, razón por la cual se encuentra establecido un procedimiento breve y sumario para imponer las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto TUTELA: Incidente de desacato. 8 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2591 de 1991, en caso de no acatarse lo dispuesto en decisiones de esa naturaleza.

En efecto, a través del incidente de desacato, el estado ejerce la herramienta idónea para determinar la responsabilidad del accionado (s) que ha incumplido un fallo de tutela, frente a lo cual puede imponer desde la sanción de arresto hasta la multa. Pero como toda actuación en la cual se

investiga la conducta de un ciudadano, a tono con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política2, debe respetar el debido proceso, no basta que se demuestre el incumplimiento del fallo, sino que debe quedar acreditada la negligencia o decisión del accionado en no querer cumplir la orden dada. Es decir, el objeto del incidente de desacato es sancionar al responsable del incumplimiento del fallo de tutela, tal como lo establece el artículo 52 del decreto 2591 de 1991: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite 2 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…” TUTELA: Incidente de desacato. 9 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”.

Como el arresto es una de las sanciones que contempla la disposición transcrita para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión que el sujeto pasivo de la misma es la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Sólo ésta es pasible del mencionado tipo de sanción corporal, no así la entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato. La jurisprudencia del Consejo de Estado, así lo ha destacado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden”. 3 Por eso entonces las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato deben ser notificadas no sólo a las dependencias encargadas de

tramitar las tutelas en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de tutela, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como ocurrió en el presente asunto. Bajo las anteriores premisas, ha de resaltar esta Colegiatura, su extrañeza frente al sujeto sobre el cual recae la sanción impuesta por el a quo, pues si bien cierto, visto el dossier, se avizora que en cada una de las actuaciones procesales al interior del trámite incidental, tales como, el auto interlocutorio data 20 de marzo de 2018, el auto de apertura de incidente de desacato del 04 abril de 2018, y el auto interlocutorio calendado el 11 de abril del mismo año, siempre se vinculó en calidad de Representante Legal de la EPS SALUDVIDA nivel central de la ciudad de Bogotá D.C., al doctor JUAN 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-90021-01(AC9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca.

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Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CARLOS LÓPEZ AGUILAR, tal como se pudo verificar en los oficios de notificación SJDC – 181932 (fl 33), SJDC 2105 (fl 62 adverso) y SJDC -182369 8fl 79 adverso).

Así las cosas, se denota una clara dubitación por parte de la Sala a quo

frente al sujeto responsable de la sanción, como quiera que en la parte resolutiva y motiva del fallo objeto del grado jurisdiccional de consulta, se atribuyó dicha responsabilidad en cabeza del señor JUAN PABLO SILVA como Representante Legal de la EPS SALUDVIDA en la ciudad de Bogotá D.C., quien no registra como parte procesal dentro del desarrollo del trámite incidental. En tal sentido, de haber existido un cambio en la representación legal de la Entidad Prestadora de Salud, dicha decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, desconocería los derechos al debido proceso y defensa del señor JUAN PABLO SILVA, al no notificársele de manera personal su vinculación en tal condición (Representante Legal de la EPS SALUDVIDA en la ciudad de Bogotá D.C), que culminó con la imposición de sanción de arresto de cinco (5) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo tanto, con el fin de garantizar los derechos fundamentales que le fueron vulnerados al mencionado señor Silva, esta Superioridad declarará la nulidad de lo actuado desde la sentencia, pues desde dicho momento se vislumbra un yerro en la individualización del sujeto llamado a cumplir con la sanción impuesta al transgredir lo ordenado por el Juez de Amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. DECLARAR LA NULIDAD, de todo lo actuado, a partir del proveído

de fecha 18 de abril de 2018.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

SEGUNDO. ORDENAR, a la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CALDAS, que a la brevedad, dé estricto cumplimiento a los lineamientos constitucionales y legales consignados en esta providencia, que se concretan en dar apertura legal al incidente -si es del casoy notificar personalmente del incidente de desacato, a las partes accidentadas.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Magistrada Magistrada TUTELA: Incidente de desacato. 12 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Magistrado Secretaria Judicial TUTELA: Incidente de desacato. 13 Radicación 170011102000201300131 02

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO