CSDJ - F17001110200020130013701ADJUNTA20140221151853-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 170011102000201300137 01 Discutido y aprobado en Sala No 10 de la misma fecha.

Ref.: Apelación de auto de terminación.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN formulado por el quejoso, contra el proveído de fecha 5 de julio 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, conformada por los Magistrados, doctor FABIO HOLGUIN ZULUAGA y JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO, resolvió terminar la actuación disciplinaria que se seguía en contra de la doctora CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su calidad de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas).

SÍNTESIS FÁCTICA

2 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señor NELSON ALEJANDRO DUQUE, mediante queja escrita, solicitó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, se investigara a la doctora CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su

calidad de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas), por cuanto en su sentir, la jueza denunciada, en la audiencia control de legalidad de la captura, llevada a cabo el día 10 de noviembre de 2012, impartió legalidad a la captura que realizaron los policiales el día 9 de noviembre de 2012, por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones de uso exclusivo de las fuerzas militares. Dijo el quejoso, que en la citada audiencia de legalización de captura, se le violó el derecho al debido proceso, habida cuenta, que la Juez denunciada impartió legalidad, sin tener en cuenta que no existió flagrancia, además que los policiales ingresaron al inmueble donde él se encontraba – carrera 6ª No. 51-30, sin contar con una orden de allanamiento y que además lo golpearon con el arma de dotación (folios 3 al 9 c.o). ACTUACIÓN PROCESAL El día 6 de mayo de 2013, la Sala de primera instancia ordenó abrir indagación preliminar por los hechos denunciados (folios 10 y 11 c.o.). La señora Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas), se notificó del auto de apertura de indagación preliminar el día 30 de mayo de 2013 (folio 23 c.o.). 3 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La funcionaria denunciada, mediante escrito del 14 de junio de 2013, se

pronunció frente a los hechos, así:

“Se escuchó a la Fiscalía 16 Seccional URI de Manizales en cabeza de la Dra. LUZ MIRIAM CARMONA RENTERÍA en el relato que su vez, le hiciera la policía judicial, de los hechos ocurridos el 09-11-12; de la forma como fue aprehendido el señor DUQE DUQUE alias “el Cóndor” y los elementos materiales probatorios. Se le legalizó la captura, decisión frente a la que no hubo recurso alguno por parte del defensor de confianza Dr. ROSEMBER HIDALGO DÍAZ, porque de la narración de los hechos que escuchó esta presidencia, que fueron en flagrancia, porque al hacer una requisa al ahora quejoso, en la carrera 6D calle 51 A en el Barrio Solferino, se le encontró en su poder, material o munición de uso privativo de las fuerzas armadas de Colombia, en total 16 cartuchos de calibre 5,56 marca indumil y de esto, también se levantó acta de incautación de la munición, amén de esto se hizo reseña fotográfica, y se arrimó acta de laboratorio del que se precisa su aptitud para ser disparada en fúsil o ametralladora, sin que portara el documento idóneo de porte de dicha munición. Todo lo encontró ajustado a derecho, el defensor, que debió manifestar algo en contrario, si lo había, además porque indicó que no era el momento para debatir los hechos y que lo adelantaría ante el juez de conocimiento. 4 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

El capturado manifiesta que fue atropellado por el policial que adelantó el procedimiento, razón por la cual se ordenó por éste juez investigado que se compulsara copia de esta diligencia, ante la autoridad disciplinaria de Policía Nacional, pertinente para que se adelantara la investigación del caso por la presunta extralimitación de funciones. (…)” (folios 25 al 30 c.o.) El día 5 de Julio de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, decidió terminar la actuación disciplinaria que se adelantaba en contra de la doctora CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su calidad de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas), (folios 32 al 39 c.o). DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto del 5 de julio de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, decidió terminar la actuación disciplinaria que se adelantaba en contra de la doctora CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su calidad de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas). Dijo la Sala en esa oportunidad: “Se dispondrá el archivo definitivo de las presentes diligencias, al establecer probatoriamente que la Dra. CONSTANZA QUIROGA 5 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FRANCO, en su condición de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría Caldas, no incurrió en conducta que amerite reproche

disciplinario. Fundamenta su decisión en los siguientes hechos y razones. Escuchado el registro de audio de las audiencias correspondientes a la legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, adelantadas por la Dra. CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su condición de Juez Primera Promiscua Municipal de Villamaría Caldas, dentro del proceso radicado bajo el No. 17001-61-06-799-2012-84663, en contra del señor Nelson Alejandro Duque Duque, por la presunta comisión por parte de éste del punible de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; procedente resulta de manera inicial, hacer énfasis en que el señor Nelson Alejandro Duque Duque, se encontraba asistido en la realización de tales audiencias en su defensa por un profesional del derecho. Precisado lo anterior, y a punto al asunto denunciado por el quejoso, se tiene que si bien es cierto en la primera de las audiencias preliminares, esto es, la legalización de la captura, efectivamente el señor Nelson Alejandro Duque Duque, realizó una serie de manifestaciones respecto al trato recibido de los agentes de policía que llevaron a cabo su aprehensión, detención que puede presumirse como ilegal y que daría lugar a su libertad; también lo es que en el 6 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO registro de audio de dicha audiencia, consta que el abogado defensor,

en punto a las manifestaciones de su prohijado, no realizó pronunciamiento alguno una vez se le corrió traslado por la Funcionaria judicial de las mismas, acotando la unidad de defensa que esperaría la respectiva oportunidad procesal para hacer valer su pretensiones y argumentos en punto al referido asunto. Con base en lo anterior, la Dra. Constanza Quiroga Franco, en miras a propender por las garantías constitucionales del indiciado, ordenó remitir compulsa de las diligencias a la Policía Nacional…” Concluyó la Sala A-quo: “ De las anteriores actuaciones relacionadas, en cuanto al trámite impartido al proceso penal adelantado en contra del señor Nelson Alejandro Duque Duque, se vislumbra el cumplimiento de cada una de las etapas procesales conforme a derecho, encontrándose revestidas de legalidad cada una de las actuaciones realizadas por las diferentes autoridades judiciales, sin que sea procedente por éste Juez Disciplinario, interferir en el campo de la autonomía funcional de la cual se encuentran revestidos los Jueces…” DEL RECURSO DE APELACIÓN Una vez comunicada la decisión, el señor NELSON ALEJANDOR DUQUE DUQUE, mediante escrito del 13 de agosto de 2013, procedió a interponer 7 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO recurso de apelación (folios 44 al 59 c.o) Dijo el quejoso: “No comparto su decisión con su fallo, ya que no tuvieron en cuenta que todo lo que se celebró en la audiencia de legalización de captura

es ilegal.

Porque:

1. Jamás hubo flagrancia, ya que yo fui capturado dentro del inmueble del señor Jonathan, un recinto cerrado donde él estaba con su familia.

2. Yo fui esposado dentro de la casa del señor Jonathan, y después de estar ya esposado, me atacaron los funcionarios o policía judiciales.

3. Como ha de haber flagrancia si estos funcionarios irrumpieron en un inmueble violentamente, sin una ORDEN JUDICIAL O UN PERMISO DE REGISTRO O UN M.T ORDEN DE TRABAJO, qué paso aquí?

4De acuerdo a lo anterior aquí es basado en este documento se tiene que decretar la ilegalidad de la captura y tenerse en cuenta las pruebas anticipadas que hay a mi favor como: (…)” 8 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia, de la apelación de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- Fundamentos de la decisión. La Sala desde ya anticipa que confirmará la decisión de primera instancia por las siguientes razones:

De un análisis minucioso de los argumentos expuestos por el recurrente, se tiene, que éste pretende que la Jurisdicción Disciplinaria, declare la ilegalidad de la captura que realizaron los policiales el día 9 de noviembre de 2012, por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones de uso exclusivo de las fuerzas militares, pretensión que escapa de la órbita de esta jurisdicción. Al respecto, vale la pena recordar la naturaleza del derecho disciplinario: 9 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos. El derecho disciplinario constituye un derecho-deber que comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Su finalidad, en consecuencia, es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos, y es precisamente allí, en la realización del

citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables” . Lo anterior en aras de precisar, que esta instancia no está instituida para discutir las providencias que dicten los funcionarios judiciales en su función de administrar justicia, por cuanto, el fin del derecho disciplinario, es el de salvaguardar la obediencia y acatamiento de los servidores públicos a la Constitución y a la Ley, es decir, que solo será objeto de reproche disciplinario la conducta del funcionario judicial cuando se aparte sin 10 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO justificación de la Constitución y de la Ley, quiere ello significar, que mientras el funcionario actúe al amparo de estas fuentes del derecho, no puede ser si quiera objeto de investigación penal ni disciplinaria.

Por regla general, no es posible procesar, ni sancionar disciplinariamente a los Jueces y Magistrados que en ejercicio de su autonomía funcional interpreten las normas jurídicas y adopten decisiones con base en tales interpretaciones. Es en este sentido, que la Sala ha precisado que la potestad disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo

adoptan, cuando se ciñen a los mandatos constitucionales y legales. Lo anterior, por cuanto los principios de autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades estén sometidos a las órdenes ni a la presión de sus superiores, ni de otros servidores o poderes públicos. En cuanto el alcance del control disciplinario sobre los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional en sentencia T238 de 2011, M.P Dr. NILSON PINILLA PINILLA, dijo: “No existe actualmente norma especial que contenga el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales, sino que éste es en 11 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO principio el mismo que rige frente a todos los demás servidores del Estado, es decir el Código Disciplinario Único, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002, cuyo Título XII se refiere de manera expresa al régimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial. Así pues, es claro y no ofrece ninguna duda que los funcionarios judiciales se encuentran sujetos en sus actuaciones a la potestad disciplinaria del Estado. Empero, es igualmente diáfano que esa sujeción no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en

situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos. En relación con este tema esta Corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos”. 2.1 Caso Concreto. 12 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Manifestó el quejoso, que la Juez denunciada violó el derecho al debido proceso, habida cuenta, que impartió legalidad, sin tener en cuenta que no existió flagrancia; que los policiales ingresaron al inmueble donde él se

encontraba – carrera 6ª No. 51-30, sin contar con una orden de allanamiento y que además lo golpearon con el arma de dotación, lo que conllevaba a la declaratoria de ilegalidad de la captura. Sea del caso precisar, que el derecho a la libertad no es absoluto, razón por la cual puede ser objeto de restricciones o limitaciones, siendo así la flagrancia la única excepción a la reserva legal y judicial en materia de restricción a la libertad. La flagrancia proviene del latín flagrare, verbo que significa arder o

resplandecer como fuego o llama. En el campo del derecho penal se toma metafóricamente, en el sentido de que el hecho todavía arde o resplandece, y, jurídicamente, es actual. Sobre el propósito de la captura en situación de flagrancia, la Corte Constitucional, en Sentencia C-237 de 2005, sostuvo que con la aprehensión se produce el esclarecimiento de dos situaciones: (i) la identificación plena del individuo, y (ii) la aclaración de los hechos ocurridos, por ser estos contrarios al orden público. Sin embargo, estas circunstancias no permiten de ninguna manera que las detenciones sean prolongadas y, por el contrario, solo deben estar dirigidas a cumplir estos fines precisos y no pueden significar una extralimitada privación de la libertad en atención del principio de proporcionalidad. 13 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Siendo tres las situaciones que generan la flagrancia:

1. Cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito (conocida también como flagrancia en sentido estricto).

2. Cuando es aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho (conocida como cuasiflagrancia).

3. Cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas de los cuales se deduzca que momentos antes ha cometido el delito o participado en él (denominada también como flagrancia inferida).

Siendo entonces requisitos de la flagrancia:

1. La actualidad.

2. La identificación, o por lo menos la individualización del autor o partícipe, y

3. La captura o aprehensión física.

Con esto, podemos concluir que lo que da sustento a la excepción al principio constitucional de reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es:

1. La inmediatez de la conducta delictiva, y

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. La premura que debe tener la captura, lo cual hace imposible la obtención previa de orden judicial.

El Juez con funciones de Control de Garantías, debe entonces verificar con los elementos materiales probatorios que pone de presente el fiscal en la audiencia de legalización de captura, si están dados los presupuestos para predicar de la existencia de la flagrancia como factor determinante de la captura. En el presente asunto, se tiene, que la Fiscal 16 Seccional URI de Manizales, solicitó audiencia para legalizar la captura del señor NELSON ALEJANDRO DUQUE D, en la citada audiencia, el Fiscal puso en conocimiento de la defensa y de la Juez denunciada, el informe de captura de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, firmado por los policiales que efectuaron el procedimiento, en el informe se consignó. “Siendo aproximadamente las 13.30 del día 09-11-2012 mientras realizábamos patrullaje a la altura de la carrera 6D con calle 51 Barrio Solferino en vía pública, al realizarse un registro voluntario al señor NELSON ALEJANDRO DUQUE identificado con la cédula de

ciudadanía número 1.053.786.822 de Manizales, nacido el 2 de abril de 1988 en Manizales, bachiller de 24 años de edad residente en la carrera 6D No. 51 A-10, soltero, hijo de María Salome y padre fallecido, desempleado, teléfono 8767275, sin más datos, se le fue hallado en su poder en el bolsillo izquierdo delantero de la sudadera 15 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO corta a la altura de la rodilla 16 cartuchos calibre 5.56 marca indumil con 17 eslabones, por tal motivo se le es capturado en flagrancia por el delito de tráfico fabricación o porte de armas de fuego o munición sindoseles (sic) leídos sus derechos como capturado…” De la situación fáctica establecida en el informe de captura de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, se logra sin mayores hesitaciones concluir, que la captura del señor NELSON ALEJANDRO DUQUE D se produjo en flagrancia, habida cuenta, fue sorprendido y aprehendido al momento de cometer el delito, esto es, portando municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, conducta que se adecua objetivamente en el tipo penal consagrado en el artículo 366 del código penal1.

En lo que respecta a la presunta incursión de los policiales en el inmueble ubicado en la carrera 6ª No. 51-30, sin contar con una orden de allanamiento; en el informe de policía que se corrió traslado a la defensa en la audiencia

preliminar de control de garantías, se consignó, que la captura se había efectuado en la vía pública. 1 Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3° del artículo anterior. 16 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De allí que ningún reproche pueda hacérsele a la funcionaria denunciada, habida cuenta, que su decisión, tuvo como fundamento los elementos materiales de prueba, de los que corrió traslado la Fiscalía en la citada audiencia, esto es, el informe de los policiales que efectuaron la captura del

señor NELSON ALEJANDRO DUQUE D.

Ahora bien, en lo que respecta al presunto abuso desmedido de la fuerza empleado por los policiales que efectuaron la captura del quejoso, se tiene que la Jueza denunciada, ordenó remitir copias al órgano de control interno disciplinario de la Policía, para que se investigaran por estos hechos a los

agentes que efectuaron la captura, decisión, que se ajusta a derecho. En sentir de esta Colegiatura, la decisión recurrida se ajusta a los requerimientos del artículo 73 del CDU, por cuanto la conducta investigada no constituye falta disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de fecha 5 de julio 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Caldas, mediante el cual decretó la terminación de la actuación disciplinaria adelantada contra la doctora CONSTANZA QUIROGA FRANCO, en su 17 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO calidad de Jueza Primera Promiscua Municipal de Villamaría (Caldas), por los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Corporación de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidenta Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR OSUNA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado 18 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 19 Recurso de Apelación Auto interlocutorio Funcionarios Rad. No. 170011102000201300137 01

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