CSDJ - F17001110200020130017101ADJUNTA20130920111820-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Incuria y subsidiariedad. No resulta pertinente proponer y decidir a estas alturas y en esta sede, un debate que pudo y debió ventilarse desde hace 30 años, y apenas acaba de instaurarse, ante el Juez Contencioso competente, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la Guardiana de la Constitución atrás referidos, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, y en tal sentido será confirmada la determinación de instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 170011102000201300171-01 (8564-17) Aprobado según Acta de Sala No. 72 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor JOSÉ ÁNGEL FRANCO HURTADO, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1 el 24 de mayo de 2013, mediante el cual DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN instaurada contra la NACIÓN

MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL -.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado por interpuesto apoderado por la ciudadana LUCÍA HERRERA DE HERNÁNDEZ, ante esta Colegiatura, que lo envió por

competencia a la Sala A quo, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y petición, considerados como vulnerados por la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con arreglo a los siguientes hechos: 1.1.- Su hoy desaparecido hijo, Cabo Primero OTONIEL FRANCO PÉREZ, falleció el 6 de febrero de 1983.- 1.2.- Mediante Resolución 3895 del 22 de junio de 1984, se reconoció y dispuso el pago de prestaciones sociales a favor de su padres, JOSÉ ÁNGEL FRANCO HURTADO y ERNESTINA PÉREZ DE FRANCO.- 1.3.- Habiéndose agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación el 20 de noviembre de 2012, fue instaurada ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la 1 Integrada por los Magistrados FABIO HOLGUÍN ZULUAGA (Ponente) y JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO (Sala) mentada resolución, el 22 de enero de 2013, la cual fue recientemente admitida el 10 de abril pasado, en búsqueda del reconocimiento de pensión de sobreviviente del aquí actor. 1.4.- Considera que el juez de tutela debe intervenir, atendiendo las condiciones de salud, edad y precaria situación económica del actor, quien dependía íntegramente de su desaparecido hijo y no cuenta con ningún otro ingreso económico. 1.5.- Solicita de este juez de tutela decretar la nulidad de la resolución 3895 del 22 de junio de 1984 y ordenar a la accionada reconocer y cancelar al

actor su pensión de sobrevivientes, particularmente las mesadas que no hayan prescrito, debidamente indexadas. A su escrito anexó, además del pertinente poder, copias de: consulta de vía Internet del mencionado proceso contencioso administrativo, registro civil de defunción de la señora ERNESTINA PÉREZ DE FRANCO y fotocopia de la historia clínica del actor (fs. 42 a 56)

2. El 10 de mayo de 2013 el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, admitió la tutela y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran como lo estimaran pertinente (fs. 58 a 62).

3. Se escuchó el testimonio de la señora ELSY GRISALES RUIZ, quien dio cuenta de la precaria situación económica y de salud del actor así como de la dependencia económica del fallecido hijo ex militar. (fs. 67 y 68)

4. Por medio de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales se pronunció el Ministerio de Defensa, para significar la improcedencia de esta acción, pues el asunto planteado corresponde al resorte de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. Añadió que la resolución demandada da cuenta del reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales del actor, además en oficios del 14 de mayo y 25 de junio de 2012 se dio respuesta a los requerimientos del actor, negando la pensión, no entendiendo la razón para venir a instaurar la acción 11 meses después, desvirtuándose el requisito jurisprudencial de la inmediatez.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas en providencia del 24 de mayo de 2013, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción, adicionando al carácter subsidiario de la acción de tutela verificada por la interposición del correspondiente mecanismo, el no haberse acatado el requisito jurisprudencial de la inmediatez. Al efecto, destacó que el actor se demoró más de 11 meses entre la negativa del reconocimiento de la pensión y la formulación de la pertinente acción, pero, fundamentalmente que el deceso del militar se produjo hace más de 30 años y apenas ahora se recurre a este mecanismo excepcional en procura de obtener la pensión de sobreviviente. Finalmente destacó que el fallecido OTONIEL FRANCO PÉREZ, apenas laboró para el Ejército Nacional 8 años, 6 meses y 23 días, luego tampoco hay lugar al reconocimiento y pago de la prestación reclamada. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN No obstante el proceso haber sido enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, fue ulteriormente requerido, frente a la consideración de haberse presentado oportunamente la impugnación contra la anterior determinación, la cual fue concedida finalmente el pasado 30 de agosto. En el respectivo escrito, el apoderado actor, mostró su inconformidad con la determinación de instancia, al efecto destacó la relevancia constitucional del tema, la falta de eficacia del mecanismo ordinario, la presunta actitud dilatoria de la entidad accionada, y adujo la existencia de perjuicio irremediable que amerita la intervención del juez de los derechos

fundamentales. En orden a desvirtuar la inexistencia de la inmediatez, destacó que fue traumático el proceso de conciliación previo a la formulación de la demanda, a más del carácter “imprescriptible” de este tipo de prestaciones, razones todas ellas para pedir la revocatoria de la determinación de instancia y la concesión del amparo solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la

Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto de ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL reconocer la pensión del actor en calidad de sobreviviente, de sub oficial del Ejército Nacional fallecido en el

año 1983.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2.

Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010

En el presente evento, el apoderado actor pretende la protección de los derechos fundamentales invocados, como son vida, igualdad, seguridad social, seguridad jurídica, confianza legítima, legalidad confianza legítima y buena fe. Pretensión que se materializa en cuestionar un primer acto administrativo emitido en el año 1983, mediante el cual se reconocieron y pagaron prestaciones a los padres de un suboficial del Ejército fallecido –incluyendo al actor-, y otros del año 2012 que le negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, situación que sin lugar a dudas no resulta plausible, en sede de tutela, toda vez que tal demanda debe ser ventilada ante el Juez natural de la controversia, es decir, el Juez de laboral correspondiente. Por lo anterior, el actor cuenta con otro mecanismo eficaz para el reconocimiento de sus derechos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hoy en curso, para controvertir los citados actos administrativos y procurar el reconocimiento y pago de su pensión. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”3 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”4. De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración al derecho reclamado, que en el caso de autos no se ve reflejado pues la presunta vulneración obedece a la propia conducta incuriosa del actor pues no obstante la muerte de su hijo

3 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 4 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 acaeció en el año 1983, apenas el año pasado agotó la vía gubernativa y este año entró a debatir las pretensiones aquí propuestas, ante el juez natural del asunto Es que, para considerar la presencia de un perjuicio irremediable el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a abordar el fondo del asunto planteado; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”5. Concluyendo en más reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia

de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al 5 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”6. Conforme a lo anterior, los eventuales perjuicios al actor devienen exclusivamente de su incuria, pues se ha llegado al estado actual de cosas, justamente por su inercia, por no haber concurrido anteladamente a los mecanismos previstos por el legislador, y evidentemente, la acción de tutela no fue concebida como mecanismo alternativo u optativo para ventilar esos asuntos, precisamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema señala: “6. La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. “La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias7, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.8Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el

mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. 6 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. 7 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 8Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante.

Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)” 9 (subrayas fuera de texto) De tal modo, se insiste, no resulta pertinente proponer y decidir a estas alturas y en esta sede, un debate que pudo y debió ventilarse desde hace 30 años, y apenas acaba de instaurarse, ante el Juez Contencioso competente, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la Guardiana de la Constitución atrás referidos, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, y en tal sentido será confirmada la determinación de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 9 T-213 de 2008.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas el 24 de mayo de 2013, mediante el cual DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN instaurada contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL -, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NNOOTTIIFFÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial