CSDJ - F17001110200020130037901ADJUNTA20131021143917-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 21 de octubre de 2013 Aprobado según Acta No. 080 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 170011102000201300379 01

Referencia: Tutela Segunda Instancia.

Accionado: Comandante del Distrito Militar

No. 40 Batallón Patriotas de Honda Tolima.

Accionante: Luis Fernando Ocampo Acevedo.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante LUIS FERNANDO OCAMPO ACEVEDO contra el fallo proferido el 4 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, por medio del cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como conculcados por el accionante dentro de la presente de tutela instaurada contra el COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 40 BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA TOLIMA. 1 Sala Dual integrada por el Magistrado Ponente José Ricardo Romero Camargo y el Magistrado Fabio Holguín Zuluaga.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA A la presente acción fue vinculado como tercero con interés la Dirección de

Reclutamiento y Movilización del Ministerio de Defensa Nacional. HECHOS La situación de hecho en la cual el señor LUIS FERNANDO OCAMPO ACEVEDO sustentó la petición de amparo, concretándose a señalar que: “1.- Soy hijo único, cumplí mi mayoría de edad el 14 de mayo de 2012. 2.- En noviembre de 2010 terminé estudios de bachillerato en la Institución Educativa Berlín del municipio de Samaná. Ese año me presento ante las autoridades de Reclutamiento pertenecientes al Distrito Militar No. 40 a definir situación militar, junto con sus compañeros de curso y como no había cumplido los 18 años me volvieron a citar para el 21 de agosto de 2012. 3.- El 21 de agosto de 2012 me presenté a la plaza de toros con los documentos requeridos, entre ellos una declaración de hijo único, allá me hicieron los exámenes físicos en los que resulte apto, pero como había pasado a la Universidad me aplazaron con el compromiso de presentarme posteriormente, desconociendo que me podía aplicar la exención de hijo único solicitando para no darle más largas a la definición de mi situación militar. 4.- Por medio de la resolución No. 044 del 1 de junio de 2013 me pusieron una multa como remiso por no haber atendido una citación, multa que a todas luces me parece injusta ya que yo aporte mis documentos para que el Distrito Militar

No. 40 me expidiera la libreta oportunamente en aplicación de la exención consagrada en el literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que determina que están exentos de la prestación del servicio militar…” (fl 4 c.o) Por lo anterior solicita que por medio de esta acción, se le proteja su derecho fundamental al debido proceso. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia calendada 22 de agosto de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, admitió la acción de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA tutela y ordenó notificar tanto a la parte accionante como al COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 40 BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA TOLIMA, ordenando igualmente vincular a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN DEL MINISTERIOR DE DEFENSA NACIONAL, para que manifiesten lo que a bien tengan.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Mayor NORBEY RICARDO HERNÁNDEZ GÓMEZ, Ejecutivo y Segundo Comandante Batallón Patriotas indicó que verificada la base de datos de personal de soldados se pudo determinar que al joven OCAMPO ACEVEDO no es orgánico de este Batallón y en tratándose de un tema que resuelve la situación militar de un

ciudadano, procedió a remitir la presenta acción al Distrito Militar No. 40 quienes son los encargados de realizar dicho trámite. En consecuencia solicitó la desvinculación del trámite tutelar. (fls 23 y 24 c.o). Los demás convocados al presente acción guardaron silencio, pese a su notificación. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 4 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, decidió declarar la improcedencia del amparo tutelar del derecho fundamental invocado. Para sustentar su decisión manifestó que “…en primer lugar que el Ejército Nacional a través de la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No. 40, no ha violado el debido proceso del accionante, porque aún no ha culminado el procedimiento administrativo y tiene el tutelante la opción o bien acudir a la administración, mediante un derecho de petición para poner en conocimiento su situación o esperar a la Junta de Remisos a la cual deberá asistir, para demostrar la razón por la

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA cual previa convocatoria del Ejército no asistió y probar su status de hijo único para obtener la libreta militar correspondiente, para efectos de que la entidad tome las decisiones de ley, además le queda

el ejercicio de la vía gubernativa dependiendo de la terminación que se tome, luego al no haber terminado el trámite administrativo, no puede alegar violación al debido proceso, toda vez que la acción de tutela solo procede cuando se hayan agotado todos los medios de defensa de sus derechos, por su carácter de subsidiaria, para así determinar su conculcación, pues hasta el momento es obvio para la Sala que aún le queda acudir a la Junta de Remisos o ejercer su derecho de petición, para argüir sus razones del porque no debió ser declarado remiso y exponer que por tratarse de hijo único esta exonerado de prestar el servicio militar obligatorio…” (fls 25 a 33 c.o.) DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela aduciendo que su inconformidad deviene de la negación de amparo, por cuanto la primera instancia no observó vulneración del derecho fundamental al debido proceso con la expedición de la multa que se le impuso mediante la Resolución No. 044 de 2013 pese a que alegó en su oportunidad que se había presentado ante la autoridad militar y que esta no definió su situación, sino que lo puso a que se siguiera presentando ante la autoridad militar. Adujo que se le dio mayor relevancia a la versión de la autoridad militar que no atendió la citación a concentración el 21 de agosto de 2013 cuando es totalmente falso, toda vez que si fue, e incluso firmó el libro de asistencia y por ello concluyeron que no asistió. Señaló que por otra parte tampoco se tuvo en cuenta que en su momento les argumentó a la autoridad reclutadora que era desplazado, que pertenecía a la RED

UNIDOS para lo cual exhibió una certificación donde constaba quienes conformaban su núcleo familiar con la que pretendía demostrar que era aplicable la exención consagrada como causal en literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, como hijo

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA único, para que le expidieran de manera inmediata y gratuita la libreta militar, argumentos que también fueron desconocidos como violatorios del debido proceso.

Indicó que en el escrito de tutela no manifestó que su señora madre había presentado un derecho de petición calendado el 17 de junio de 2013 que fue radicado ante la accionada y del cual nunca hubo pronunciamiento, aduciendo igualmente que el 17 de junio de 2013 radicó el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 044 del 11 de junio de 2013 que no han sido resueltos. (fls 43 y 44 c.o). CONSIDERACIONES Competencia de la Sala. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.

En la presente acción, la reclamación del demandante, está referida a que se ordene a la autoridad militar de reclutamiento la revocatoria de la Resolución No. 044 de 2013 y en su lugar se expida la libreta militar en aplicación de la exención como quiera que

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA es único hijo, en aplicación de la causal consagrada en el literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

Entre las características de la medida de amparo constitucional es que esta tiene un carácter residual, esto es que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no

procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho, sin embargo, las normas transcritas establecen una excepción a esta regla general, cuando se utilice la medida de amparo constitucional como un mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable. De esta forma, en cada caso deben analizarse las situaciones fácticas que determinen presencia del perjuicio irremediable a fin de proceder al amparo transitorio a través de

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA la tutela, haciendo énfasis con lo que ha citado la máxima Corte de guarda Constitucional al señalar que en nuestro ordenamiento esta figura tiene características especiales que son la subsidiaridad y la inmediatez: siendo la primera por cuanto solo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento

Constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, así pues la acción de tutela no puede converger con vías judiciales por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir a discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da con la ocurrencia entre este y la acción de tutela porque siempre prevalece la acción ordinaria. CASO EN CONCRETO. A través de la presente acción, pretende el accionante que se ordene a la autoridad militar de reclutamiento la revocatoria de la Resolución No. 044 de 2013 y en su lugar se expida la libreta militar en aplicación de la exención como quiera que es único hijo, en aplicación de la causal consagrada en el literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Pues bien, tal como lo estableció el A quo, la Sala considera que la presente acción de tutela es improcedente, primero porque el actor, al atacar la Resolución No. 044 de 2013, por medio de la cual se le impuso una multa al ser considerado remiso, está cuestionado un acto administrativo con el cual discrepa el que a no dudarlo, puede ser objetado mediante los mecanismos judiciales ordinarios para hacer valer los derechos que dice le están siendo conculcados, pues como lo manifestó en su escrito de impugnación contra dicha Resolución interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, circunstancia que demuestra que agotó la vía gubernativa y además que el trámite administrativo mediante el cual se le multó aún se encuentra en

curso.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA De otra parte, en el evento que no prosperen los recursos en dicha vía, existe un juez especializado y competente ante el cual se puede debatir la legalidad del acto administrativo emitido, por el cual se le multó, pues mal haría el juez constitucional en detenerse en el análisis de las razones que tuvo la entidad accionada para imponerle esa multa, pues ello conllevaría a invadir otras competencias.

Sobre el tema, la Corte Constitucional, en sentencia T796 de septiembre de 2003, dijo: “La tutela no constituye pues, por regla general, el mecanismo idóneo para ventilar conflictos de carácter laboral o económico, ni para ordenar, por ejemplo nivelaciones salariales o el reconocimiento y pago de factores salariales y prestacionales, en la medida en que, para tales pretensiones los interesados deben acudir antes los jueces comunes del trabajo o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a menos que se trata de evitar un perjuicio irremediable”. Ahora bien, ante la existencia de otros mecanismos, se debe verificar si aun así la tutela es procedente, es decir, si el accionante utiliza la tutela “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” pero en este caso no ocurre tal situación,

pues la misma no se impetró como mecanismo transitorio, es decir mientras se resuelve de fondo el proceso que deba adelantarse para cuestionar el acto administrativo, además, no puede derivarse un perjuicio irremediable, máxime cuando el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, dándosele todas las garantías y siendo que la legalidad del acto administrativo expedido debe ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, el mecanismo de la tutela resulta a todas luces improcedente. En este sentido la Corte Suprema de Justicia, expresó: “Como quiera que en Colombia la actividad de la administración pública es reglada y no discrecional, como norma general, los actos administrativos, como manifestaciones de la voluntad del Estado han de expedirse conforme a la regulación legal y, en virtud de ello, se encuentran sujetos a control interno por parte de la propia administración por la vía gubernativa, dentro de la cual pueden

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ser objeto de impugnación mediante los recursos de reposición y de apelación cuando a ello hubiere lugar, de un lado; y, de otra parte, también se encuentran sujetos tales actos administrativos a control por la jurisdicción contencioso administrativa, ante lo cual, si así se estima pertinente por el interesado, puede

controvertirse su legalidad y obtenerse, en caso de ser demostrados los perjuicios ocasionados por una decisión afectada de ilegalidad, la indemnización que fuere del caso. Agregase a lo anterior que además de los mecanismos de control ya aludidos, el Código Contencioso Administrativo establece también la posibilidad de acudir a la revocatoria directa del acto en cuestión por la propia administración, así como la de solicitar y obtener, cuanto a ello hubiere lugar la suspensión provisional en el proceso administrativo”. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha febrero 17 de 1.992. Mag. Ponente Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA. Luego para el caso particular que se analiza es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto tratándose de un acto administrativo su legalidad debe ser controvertida ante la jurisdicción respectiva a quien le corresponde dirimir sobre su validez, sin que pueda entonces el Juez de tutela inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y que descansan sobre la presunción de legalidad, pues este es el mecanismo adecuado para plantear las objeciones que se tengan y obtener la nueva revisión de la decisión. Finalmente, debe advertirse que el actor ha manifestado una serie de situaciones ajenas a la causal de exoneración del servicio militar de hijo único, pues en esta instancia, el Comandante del Distrito Militar No. 40 Batallón Patriotas de Honda Tolima, allegó el documento visible a folio 41 donde el accionante manifestó porque no se había presentado a la citación aduciendo que “estaba cursando el primer semestre de mi carrera y me

encontraba en parciales, debido a la gran cantidad de personas que se encontraban en este sitio debí viajar hacia Manizales para continuar con mis estudios con total normalidad y no atrasarme en mis deberes estudiantiles”, razón totalmente distinta a la que se alegó en el presente tramite, sin dejar a un lado que en el escrito de impugnación señaló como argumento, que era una persona desplazada.

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Como conclusión de lo expresado, se impone para esta Colegiatura confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 4 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS FERNANDO OCAMPO ACEVEDO contra el COMANDANTE DEL DISTRITO MILITAR No. 40 BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA TOLIMA, conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial