CSDJ - F17001110200020130038201ADJUNTA20131023094106-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Debido Proceso, Igualdad y Trabajo. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Inmediatez Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable. El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERÍOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 17001112000201300382 01 (8680-17) Aprobado según Acta de Sala No. 80 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, el 3 de septiembre de 2013, a través de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por los ciudadanos FLOR

MARÍA GASPAR, LUIS ALBEIRO VÉLEZ y LUIS EDISON PULGARÍN SOTO

contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, Central Hidroeléctrica de Caldas S.

A. E S. P. CHEC y Gobernación de Caldas.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Se instauró la presente acción constitucional de amparo, buscando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y medio ambiente, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, por hechos que se resumen como sigue:  La CHEC S. A. E.S. P., es una empresa de la cual es dueña del 80% el Grupo Empresarial EPMEmpresas Públicas de Medellín, la cual genera, distribuye y comercializa energía eléctrica en el eje cafetero; para atender dicho servicio tienen unas plantas de generación eléctrica en el área rural del municipio de Chinchiná – denominadas plantas mayores (Insula, Esmeralda y San Francisco). Los días 11,13 y 19 de agosto de 2011 la electrificadora en labores de mantenimiento decidió desembalsar el lago y verter dichas aguas al río Cauca, haciendo uso de la quebrada Esmeralda, la salida de fondo en el embalse sufrió un taponamiento, se 1 M. P. Dr. FABIO HOLGUÍN ZULUAGA en Sala dual con el doctor JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO. hizo una bomba de lodo la cual fue a parar al mencionado río, dichas bombas de lodo impactaron negativamente toda forma de vida, en un terreno de aproximadamente 50 kilómetros, las especies afectadas y objeto de mortandad fueron entre otras, el bagre sapo, pata lobo, bocachico, barbudo, las cuchas, sabaleta y sardina.  La comunidad del corregimiento del Arauca y en general todos los

pobladores de la ribera del río, sobre dicho tramo fueron afectados gravemente, debiendo abandonar el río y buscar otras formas de subsistencia; la CHEC creó una asociación de pescadores sobre el embalse San Francisco la cual ofreció una compensación a los pescadores pero no hizo nada, prometió sembrar 80.000 bocachicos para enriquecer la pesca, dos años después ha cumplido a medias, gracias a una acción popular.  La diferentes asociaciones, entre ellas ASPA enviaron varios derechos de petición al INCODER, la Procuraduría, la Gobernación, la Alcaldía de Palestina, solicitando la intervención de Estado, el acompañamiento al proceso y fundamentalmente la ayuda a la comunidad y el establecimiento de responsabilidades; añadieron que el río no es propiedad de la CHEC y el daño al mismo no es un daño a unos pescadores, es a toda la Nación, a la humanidad misma, por cuanto acabaron con todas las especies nativas del mismo y lo más grave se afectó el río Cauca. Por lo anterior, pretenden que.  Se ordene al antiguo INCODER tramitar un listado de pescadores carnetizados de dicha institución, para demostrar que han dedicado a la pesca, para el reconocimiento y pago de la indemnización cancelada a otros.  Se ordene a otros actores como “Corpocaldas, Gobernación y Alcaldías”, adelantar un estudio real sobre el daño ambiental causado al río Cauca  Se acredite la condición de pescador y en consecuencia le sea reconocido el derecho a la indemnización.  Exigir a la CHEC – empresa EPM., que se establezcan de manera

inmediata planes de mitigación del riesgo frente a futuros desastres ambientales, incluyendo a la comunidad para el desarrollo de dichos planes y de esta forma minimizar la afectación al mínimo vital. 2.- Mediante auto del 22 de agosto de 2013, el Magistrado de conocimiento admitió las acciones de tutela promovidas por los ciudadanos FLOR MARÍA GASPAR, LUIS ALBEIRO VÉLEZ y LUIS EDISON PULGARÍN SOTO, radicadas en primera instancia con los números 2013-00376, 2013-00380 y 2013-00382 por corresponder a los mismos hechos, en tal sentido ordenó notificar a las entidades accionadas (folios 23 y 24 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, la apoderada del Departamento de Caldas, mediante escrito del 27 de agosto de 2013 dio respuesta a la tutela, aduciendo falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Gobernación de Caldas no tenía ninguna obligación ejecutable en la zona donde ocurrieron los hechos, por cuanto esta correspondía al municipio, por ocurrir dentro de su jurisdicción. Indicó además que en este evento no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto los hechos ocurrieron los días 11, 13 y 19 de agosto de 2011 y sólo hasta finales del mes de agosto de 2013 se presentó la tutela (folios 30 a 37 c. o. primera instancia). 4.- El doctor LUIS FELIPE ECHEVERRI ARISTIZÁBAL, apoderado judicial de la Central Hidroeléctrica de Caldas S. A. ESP., dio respuesta a la acción de tutela

indicando que la misma es improcedente por cuanto los accionantes cuentan con otros mecanismos legales de defensa; además no acreditaron la existencia de perjuicio irremediable para acudir a la tutela como mecanismo transitorio. Agregó que en el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acción de amparo fue interpuesta dos (2) años después de haberse producido el evento puntual y fortuito por el cual se reclama; indicó que en el presente caso no se presenta vulneración a derecho fundamental alguno, por cuanto los actores no han adelantado procedimiento o proceso frente a CHEC, por consiguiente no puede existir transgresión (folios 54 a 61 c. o. primera instancia). 5.- Igualmente compareció al presente trámite tutelar el doctor JESÚS HORACIO PARRAGA APONTE, en su condición de apoderado judicial del INCODERInstituto Colombiano de Desarrollo Rural, señalando que la entidad que representa no está legitimada por pasiva, por cuanto conforme al contenido del Decreto 4181 de 2011 el INCODER se escindió y sus funciones ahora las cumple AUNAPAutoridad Nacional de Acuicultura y Pesca, en consecuencia, dicha institución no ha vulnerado derecho fundamental alguno a los petentes de amparo (folios 73 a 78 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 3 de septiembre de 2013, declaró improcedente la tutela impetrada por los ciudadanos FLOR MARÍA GASPAR, LUIS ALBEIRO VÉLEZ y LUIS EDISON PULGARÍN SOTO, aduciendo para tal efecto que los accionantes cuentan con otro medio de

defensa judicial aunado al hecho de no evidenciarse perjuicio irremediable. Para la Colegiatura de primer grado, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez por cuanto han transcurrido dos (2) años desde la ocurrencia de los hechos motivo del presente amparo y la interposición de la tutela. Agregó que efectivamente resultaba cierta la falta de legitimación por pasiva del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER y la Gobernación de Caldas, por cuanto dichas entidades justificaron debidamente cuales eran las autoridades a las que les correspondía desplegar las acciones tendientes al restablecimiento de las condiciones naturales del Río Cauca, las cuales tienen soporte legal (folios 86 a 99 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante ciudadano LUIS EDISON PULGARÍN SOTO impugnó el fallo de la Sala a quo, argumentando que en su condición de pescador ha tenido que recurrir al rebusque o a la limosna pública, para poder subsistir; sobre el daño ambiental al río Cauca es innegable que éste fue afectado y de manera grave, pues más de 23 especies que se reproducían antes del daño desaparecieron, la mortandad fue extrema. Añadió que durante dos años la empresa CHEC los ha embolatado con promesas y propuestas y no ha cumplido nada, pues el daño sobre el río subsiste y las condiciones socioeconómicas en la región no son las mejores; en cuanto a la extemporaneidad indicó que la necesidad es permanente (folios 117

a 122 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 3 de septiembre de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión

inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela y particularmente entratándose de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del

precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,

atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aún así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación

del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el caso concreto, efectuado el test de procedibilidad se colige que en el presente evento no se acata el principio de inmediatez, puesto que como bien se plasmó en el fallo objeto de impugnación, a la fecha han transcurrido más de dos (2) años desde cuando acaeció el hecho, esto es el desembalse del lago, circunstancia que trajo como consecuencia la afectación del río Cauca y la mortandad de peces. Del acervo probatorio allegado al plenario se evidencia que efectivamente el hecho por el cual hoy se reclama sucedió hace más de dos (2) años, esto es, 19 de agosto de 2011 y si bien en principio la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, ello no significa que se pueda desnaturalizar su carácter esencial de mecanismo inmediato de protección de derechos fundamentales, pues la finalidad última de la misma, es la intervención urgente del juez constitucional, en orden a evitar o hacer cesar la afectación de un derecho de rango constitucional fundamental, en el caso concreto, advierte la Sala que no se reúne uno de tales presupuestos, se itera el de inmediatez. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de su interposición dentro de un término razonable, pues de otra manera se desconoce su propia naturaleza, en tal sentido enunció: “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable. 3.- El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de

procedibilidad de la tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo4. “Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. 4 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M. P. Rodrigo Escobar Gil.

“Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. “En dicha sentencia de unificación se concluyó que “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del

mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. “En una decisión más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “(...) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”5.

“Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.”6 5 Corte Constitucional. Sentencia T-575-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 T-635 de 2004 Aunado a lo anterior, no existe dentro del expediente justificación alguna sobre la tardanza para interponer la tutela, por cuanto como se plasmó en precedencia, la inmediatez, es inherente a la acción de tutela en cuanto a la protección actual, inmediata y efectiva para la protección de derechos fundamentales que están siendo presuntamente trasgredidos. En tales condiciones, en lo que tiene que ver con el cuestionamiento dirigido la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y medio ambiente, es clara la improcedencia de la acción, por no haberse interpuesto oportunamente la petición de amparo constitucional, por ende, resulta imperativo para esta Corporación confirmar la determinación de instancia, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada por los ciudadanos FLOR MARÍA GASPAR, LUIS ALBEIRO VÉLEZ y LUIS

EDISON PULGARÍN SOTO.

Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas el 3 de septiembre de 2013, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por FLOR MARÍA GASPAR, LUIS ALBEIRO VÉLEZ y LUIS EDISON PULGARÍN SOTO contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, Central Hidroeléctrica de Caldas S. A. E S. P. CHEC y Gobernación de Caldas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial