CSDJ - F17001110200020130047901ADJUNTA20131030091127-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. Veintitrés de octubre de dos mil trece.

Proyecto registrado: Veintidós de octubre de dos mil trece.

Aprobado según Acta de Sala No. 082 de la fecha

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado 170011102000201300479 01 ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 24 de septiembre de 20131, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas2, concedió el amparo a los derechos fundamentales de la señora Lucia Giraldo de Ramos, en acción de tutela impetrada a través de agente oficiosa3 contra la Dirección General de Sanidad Militar y Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad. HECHOS Fueron resumidos por la Sala a quo de la siguiente manera: 1 Folio 29 a 37 C. O. 2Magistrado Ponente José Ricardo Romero Camargo, en Sala con el doctor Fabio Holguín Zuluaga. 3 Luz María Ramos Giraldo “Refiere la accionante que su señora madre en la actualidad tiene una edad de noventa y un (91) años, y se encuentra afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar, como cotizante. Conforme la historia clínica y diagnostico de la Fisiatra, doctora Evelyn

Colina Gallo, la señora Lucia padece de polineuropatia severa axonal, radiculopatia (sic) crónica, requiriendo para su tratamiento en medicamento denominado Lirica (sic) x 75 mgs (pregabalina), Dolex dura +, x 500 mgs, formulado por la Internista y Geriatra Ángela María Benjumea. Dicho medicamento le ha sido suministrado desde el año dos mil diez (2010) pero en lo que va corrido del año no ha sido posible que lo suministren a pesar de la recomendación del médico tratante quien advierte que se debe continuar con el manejo de dicho medicamento. Se dirigió a reclamar el medicamento a la Dirección General de Sanidad Militar, y le informaron que ese medicamento no era POS, por lo cual se tramitó el formato de aprobación de medicamentos no POS desde el mes de marzo, sin que a la fecha se haya recibido respuesta alguna. La negativa de la Dirección General de Sanidad Militar, en el suministro del medicamento genera un riesgo inminente para la salud de su señora madre, por lo que requiere de manera urgente la entrega del mismo.” (Negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, solicitó se amparen los derechos fundamentales a la “SALUD y la SEGURIDAD SOCIAL, en conexidad con el derecho a la VIDA, y el principio constitucional de la DIGNIDAD HUMANA” de la señora Lucia Giraldo de Ramos. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, donde en auto del 11 de septiembre de 20134, avocó el conocimiento

de la presente acción, al tiempo que ordenó notificar a la accionada y vincular al Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad Militar. En esta etapa procesal, el Teniente Coronel Paulo Gabriel Jáuregui Durán el 19 de septiembre de 2013, allegó respuesta a la acción de tutela indicando en primer lugar que la acción de tutela procede en tres eventos qie enlista así: (i) Frente a hechos ciertos e inminentes, (ii) posible afectación grave del interés jurídico y (iii) la urgente atención a efecto de evitar un daño en forma irreparable. En segundo lugar, adujo que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, se rige por uno de los principios consagrados en el literal F del artículo 6 del Decreto 1795 de 2000, como es de le la racionalidad, a efecto de garantizar la sostenibilidad del mismo, norma concordante con el artículo 7° del Acuerdo 042 del 2010 respecto a los criterios a tener en cuenta para la autorización de los medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP. De conformidad con lo anterior, señaló que para que todo afiliado acceda a un medicamento no incluido en el aludido manual, éste debe ser avalado previamente por el Comité Técnico Científico, quien determinará si es procedente o no el suministro. 4Folio 25 C. O. “Para el caso objeto de estudio, se observa que mediante acta No 30 del 30 de Marzo de 2013 se autorizo (sic) por el término de tres (03) meses la entrega del medicamento PREGABALINA de 75 MG el día 29 de julio de

2013 (sic), es decir el Establecimiento de Sanidad militar de Manizales a través de la farmacia debe realizar la entrega del medicamento por el termino (sic) que fue aprobado. Posterior a este término la usuaria debe realizar la solicitud nuevamente para que el Comité Técnico Científico apruebe la entrega del mismo por ser un medicamento que no está en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.” De otro lado, el Coronel Alberto Bonilla Torres en representación de la Dirección General de Sanidad Militar, solicitó su desvinculación del presente trámite, por cuanto conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997, esa Dirección solamente cumple funciones administrativas y no asistenciales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y en la misma se resolvió conceder el amparo deprecado por la señora Luz Marina Ramos Giraldo como agente oficiosa de la señora Lucía Giraldo de Ramos en contra de la Dirección General de Sanidad Militar. Para adoptar la anterior determinación, la Sala de instancia consideró: “Las manifestaciones hechas por la entidad acciona (sic), en el sentido de que mediante acta numero (sic) treinta (30) del treinta (30) de marzo de dos mil trece (2013), autorizó la entrega del medicamento por el término de tres (3) meses, y que el Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales, a través de la farmacia debe realizar la entrega del medicamento que fue aprobado, no son de recibo para esta Corporación como exculpativa a la

responsabilidad que le cabe, porque su función no es solamente autorizar la entrega del medicamento, sino que velar porque la entrega se haga de manera efectiva, sin dilaciones injustificadas, sin importar a quien le compete hacerlo, ya que tanto el Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales, como las Dispensadoras de Medicamentos, están adscritas a la Dirección General de Sanidad Militar, o son entidades descentralizadas de ésta, por tanto, tampoco es admisible que quiera trasladarle la responsabilidad, pues cuando se asume el deber de prestar el servicio de salud en nuestro país, como en este caso, la entidad suplanta al Estado en las directrices, fines que consagra la carta fundamental, en especial de proteger los derechos fundamentales, especialmente el de la vida, así como actuar conforme al deber de solidaridad, a la luz de los artículos 1, 2 y 95 del (sic) la C. N.” IMPUGNACIÓN El Teniente Coronel Paulo Gabriel Jáuregui Durán, en su condición de Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, impugnó5 la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria, sosteniendo como argumentos los esbozados en el escrito de contestación de la acción de tutela y aunó que: “… el Despacho ordena la entrega de un medicamento que ya fue autorizado como si fueran dos completamente distinto (sic), cuando son el mismo y ordena la entrega de un medicamento de una MARCA COMERCIAL que para ser dispensado debe surtir el trámite del Comité Técnico Científico, 5Folios 46 a 49 C. O teniendo en cuenta que hay medicamentos dentro del acuerdo con las

mismas especificaciones pero que no son de la marca específica que se ordena en el fallo de tutela.” En relación con el cumplimiento de la orden6 dada por la Sala a quo indicó que “se remitirá oficio al Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Manizales, para que se coordine los (sic) pertinente con el operador logístico para el suministro de los medicamentos ordenados así como la prestación integral de los servicios médicos que requiere la accionante de acuerdo a la patología que padece." TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto adiado 22 de octubre de 20137, la Magistrada Ponente ordenó como prueba, establecer comunicación telefónica con la señora Luz María Ramos Giraldo en su condición de agente oficiosa de la señora Lucia Giraldo de Ramos, a efecto informara a esta Superioridad si la entidad accionada dio cumplimiento a la orden dispuesta en el fallo de tutela de primera instancia. En cumplimiento de lo anterior, en la misma fecha se realizó llamada telefónica entablándose comunicación con la agente oficiosa, quien informó que a comienzos del mes de octubre de la presente anualidad, le fue 6 Se ordena a la Dirección General de Sanidad Militar que ordene a quien corresponda, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, haga entrega a la señora Lucia Giraldo de Ramos, de los medicamentos Lirica x 75 mgs. Pregabalina y Dolex Dura + por 500 mgs., formulados por el internista. Otorgándole la posibilidad de recobro al Fosyga en el evento que algún procedimiento no esté incluido en el Pos y esté autorizado conforme a la ley tal reintegro.

7 Folio 4 Cuaderno 2 Instancia entregado el medicamento prescrito por le médico tratante a su progenitora, la señora Lucia Giraldo de Ramos.8

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción de tutela. Con fundamento en lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre.

El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10, consagra: 8 Folio 5 Cuaderno 2 Instancia “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus

derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”9. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. Ahora bien, en el caso sub-lite, la señora Luz María Ramos Giraldo interpuso la acción de tutela en representación de su señora madre Lucia Giraldo de

Ramos, quien conforme a la cédula de ciudadanía tiene 91 años de edad10, 9 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett 10 Folio 10 C. O además conforme a los documentos allegados padece patologías11 que afectan gravemente su salud, entendiéndose igualmente que en virtud de la avanzada edad de la actora, y de las enfermedades que padece según consta en la historia clínica12, no le es posible impetrar por sí misma el presente amparo a efecto de salvaguardar sus derechos fundamentales, cumpliendo en consecuencia, con el requisito de la legitimación por activa.

3. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, en el sentido sea revocado el fallo de primera instancia que tuteló los derechos fundamentales de la señora Lucia Giraldo de Ramos, en tanto los medicamentos por ella solicitados y que se encuentran fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, le fueron autorizados mediante acta N° 30 del 30 de marzo de 2013 la cual fue aprobada el 29 de julio siguiente, por el término de tres meses.

Del escrito de tutela, debe resaltar esta Colegiatura que en el hecho cuarto se plasmó: “Me dirigí a reclamar el medicamento descrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, donde me dijeron que era medicamento NO POS. Tramitado el formato de Aprobación de medicamentos (Sic) no POS lo cual se hizo desde el mes de Marzo y a la fecha no ha habido respuesta al mismo”13. Ahora bien, la entidad accionada, como quedó expuesto en el acontecer

procesal de este pronunciamiento, y tal como lo señaló el impugnante, obra el formato de “Aprobación de Medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP”, el cual tiene fecha de solicitud del 30 de marzo de 2013 aprobado en Acta N° 30 del 29 de julio siguiente, en el 11 Polineuropatía sensitiva axonal, radiculopatia crónica, OA generalizada. Ver folio 7 12 Folio 7 C. O 13 Folio 1 C. O que se autoriza por el término de tres meses la Pregabalina de 75 mg deprecado por la agente oficiosa de la señora Lucia Giraldo de Ramos, y que se encuentra por fuera del mencionado manual, observándose en consecuencia que, el medicamento reclamado por la actora fue autorizado por la accionada. De lo inmediatamente anterior, ha de precisarse que contrario a lo señalado por la entidad recurrente, la Sala a quo ordenó la entrega del medicamento ordenado por le médico conforme a fórmula médica que obra a folio 6, el cual claramente coincide con el aprobado en el Acta N° 30 que se observa a folios 44 y 45, desvirtuándose el argumento relacionado con haberse dispuesto la entrega de uno diferente. De otro lado, no comparte esta Superioridad el argumento esbozado por la Sala a quo, respecto a que la accionada no sólo debe velar por la autorización de los medicamentos sino garantizar su entrega efectiva, ya que es preciso señalar que los sujetos beneficiarios del sistema de salud, en este caso, el que otorga las Fuerzas Militares, también deben cumplir con una

mínima carga, lo cual en este caso, consiste en reclamar lo autorizado desde el 29 de julio de 2013, pues no obstante estar en un Estado Social de Derecho, garantista de los derechos fundamentales que ampara las prerrogativas mínimas de los sujetos de especial protección, como lo es el adulto mayor, también lo es que sus ciudadanos deben contribuir a ello, además, sin perjuicio de lo anterior, en este caso se advierte, que lo deprecado fue debidamente concedido como quedó expuesto, incluso antes del fallo de tutela de Primera Instancia. Asimismo, debe resaltarse que en cumplimiento de lo ordenado por la primera instancia la accionada envió los siguientes oficios: - MDN-CGFM-CE-JEDEH-DISAN-JUR-9999 del 3 de octubre de 2013, dirigido la Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de Infantería N° 22, en el que requiere a efecto de realizar la entrega de los medicamentos prescritos por el médico tratante de la accionante, “Por tanto se solicita tomar contacto con la precitada señora en la Calle 12 A No 10-91 Apto 101 en la ciudad de Manizales o a los números de teléfono 3218573179 o 8847850 e informar el cumplimiento a esta Dirección…”14 - 353423/CGFM-DGSM-GAL.1.5, del 4 de octubre de 2013 dirigido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas por parte del Subdirector Administrativo y Financiero, en cumplimiento a lo ordenado por el Director General de Sanidad Militar, en el cual informa “que

se realizó directamente el requerimiento al operador MEDMFEN 18, quien es el encargado del contrato 075 de 2012, para que de manera inmediata y oportuna, asuma la entrega de medicamentos a la paciente e igualmente se le remitió a la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, así mismo, se le requirió vía correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co, quien es el prestador de servicios a la accionante, para que haga la gestión necesaria que le permita acceder a sus medicamentos.”15 Aunado a lo anterior, se tiene la manifestación hecha vía telefónica el día 22 de octubre de 201316 por la señora Luz María Ramos Giraldo en su condición de agente oficiosa de su progenitora la señora Lucia Giraldo de Ramos, informando que en los primeros días del mismo mes, le fue entregado por parte de la accionada el medicamento prescrito a la accionante por parte del médico tratante. 14 Folio 52 C. O 15 Folio 53 C. O 16 Folio 5 Cuaderno 2 Instancia De lo relacionado, se observa que lo deprecado por la agente oficiosa de la señora Lucia Giraldo de Ramos fue concedido, por tanto debe esta Colegiatura revocar el fallo de instancia, para en su lugar declarar la improcedencia del amparo deprecado, por cuanto y como quedó expuesto, la supuesta amenaza o vulneración al derecho invocado, es un hecho superado. Al respecto, la Corte Constitucional, señaló: “…Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el

objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción…”17 En el mismo sentido se pronunció la guardiana de la Constitución en un fallo posterior cuando expuso: 17 T308 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil “El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto

de la satisfacción de lo pedido en tutela. Así entendida, por principio, la muerte del accionante no queda comprendida en ese concepto, aunque la Corte la haya utilizado en diversas oportunidades. En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”18. Ahora bien, como lo señaló la entidad impugnante, los medicamentos efectivamente fueron autorizados por el término de tres meses conforme se ha señalado en la presente providencia, y una vez finalizado la usuaria debe elevar nueva solicitud para que el Comité Técnico Científico apruebe la entrega del mismo, esto también encuentra sustento en la fórmula médica, la cual prescribió la fórmula por tres meses a la señora Lucia Giraldo de Ramos, debiéndose respetar lo ordenado por el profesional de la medicina, pues además, existen unas vías protocolarias previamente establecidas para solicitar el suministro de medicamentos que se encuentren por fuera del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía ante la Dirección de Sanidad Militar, y que efectivamente deben surtirse, sí en futura fórmula

médica se prescribe el suministro de un medicamento de esa naturaleza. 18 Sentencia SU-540/07, expediente T-1265528, M.P. Álvaro Tafur Galvis Corolario de lo anterior, ante la existencia de la efectiva autorización de los medicamentos, así como el requerimiento a las diferentes entidades para su entrega, y del recibo por la señor Lucia Giraldo de Ramos, así como la acreditación con pruebas demostrativas de ello, es manifiesto que actualmente no hay vulneración a los derechos fundamentales invocados, lo cual acarrea como consecuencia jurídica la improcedencia de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado emitido el 24 de septiembre de 2013, emitido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, que concedió el amparo deprecado por la agente oficiosa de la señora Lucia Giraldo de Ramos, para en su lugar declararlo improcedente, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada Ponente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial