CSDJ - F17001110200020130062801ADJUNTA20140214164922-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 17–001–11-02-000-2013-00628-01 Aprobada según Acta de Sala No.6 de la misma fecha.

Ref.: Fallo de segunda instancia acción de tutela promovida por el señor JOSÉ

LIBARDO AGUDELO SUÁREZ contra la

Secretaría de Educación Departamental de Caldas y Otros. ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor JOSÉ LIBARDO AGUDELO SUÁREZ, contra el fallo proferido el pasado 25 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1 , por medio del cual declaró “IMPROCEDENTE” la acción de tutela 1 Sala conformada por los Magistrados, Fabio Holguín Zuluaga (ponente) y José Ricardo Romero Camargo. Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO promovida en contra del Ministerio de Educación Nacional, Secretría de Educación del Departamento de Caldas y el Fondo Nacional de Previsión

Social del Magisterio.

1. ANTECEDENTES

1.1Hechos. El accionante impetró acción de tutela contra la Nación -Ministerio de

Educación-, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas y el Fondo Nacional de Previsión del Magisterio, por considerar que las entidades accionadas han violado su derecho fundamental al Mínimo Vital (fls. 4-18 c.o). Manifestó el accionante, que la violación al derecho fundamental deviene del no reconocimiento y pago de su pensión de invalidez por parte de las entidades accionadas. Informó que mediante resolución No. 2501-6 del 11 de abril de 2013, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, lo retiró del servicio por el hecho de haber perdido el 97% de la capacidad laboral. Dijo igualmente, que su única fuente de ingreso era el salario que como docente percibía y que desde que fue retirado del servicio, no cuenta con otra fuente de ingreso que garantice su supervivencia. Por auto de noviembre 12 de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas avocó el conocimiento de la presente acción (folios 24 al 26). Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.2Intervención de las Entidades Accionadas. 1.2.1Ministerio de Educación Nacional.

El doctor Ítalo Emiliano Gallo Ortiz, en su condición de Asesor de la de Oficina Jurídica del Ministerio de Educación, manifestó en punto a la presente acción de tutela, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, que no tiene personería Jurídica, conforme a los lineamientos legales de su creación, Ley

91 de 1989. Dijo, que en virtud del artículo 3° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son manejados por una entidad fiduciaria, que para el caso es la fiduciaria LA PREVISORA S.A, entidad que participa en el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones a favor de los docentes afiliados al fondo y además asigna el presupuesto para el respectivo pago. Así mismo, indicó que antes de proferirse la Ley 962 de 2005, correspondía al Ministerio de Educación Nacional realizar la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se realizaba el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, dicha Ley asignó la competencia para la expedición de los actos administrativos a los Secretarios de Educación, perdiendo competencia el Ministerio para interferir en el citado trámite. Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Terminó solicitando la desvinculación del Ministerio y la vinculación de las entidades y autoridades competentes. 1.2.2Secretaría de Educación y el Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio. La Dra. María Aracelly López Gil, Secretaria de Educación Departamental de Caldas, se pronunció, indicando que mediante la Resolución No. 7126-6 de noviembre 18 de 2013, se reconoció al accionante la pensión de invalidez, para tal efecto, allegó copia del citado acto administrativo y solicitó se

declarara sin objeto la presente acción por cuanto el hecho que originaba la misma había sido superado. 1.3Del Fallo Impugnado. El Seccional de primera instancia, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto en su sentir había carencia de objeto debido a que el actuar de la entidad accionada, conllevó al cese de la vulneración al derecho fundamental invocado de amparo, adelantándose al pronunciamiento de la Sala (folios 26 al 47). 1.4De la Impugnación. Mediante escrito del 28 de noviembre de 2013, el accionante impugnó oportunamente el fallo de tutela de primera instancia, manifestando que no era cierto que el hecho se encontrara superado, dijo textualmente el accionante: Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En mi parecer es desconcertante que en la parte considerativa de una sentencia de primera instancia se estipule un “hecho superado” y en la parte resolutiva se ordene la entrega de la resolución que “cesa con la vulneración del derecho fundamental”.

2. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas. 2.2. Procedibiliad de la Acción de Tutela. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela, aun existiendo otros mecanismos judiciales de protección del derecho

invocado, esto es, excepcionando el cumplimiento del requisito de subsidiaridad2: (i) en prevención de perjuicio irremediable, como medio de defensa transitorio; (ii) inidoneidad o ineficacia del medio judicial principal u ordinario, como mecanismo principal; (iii) tratándose de la protección de derechos fundamentales de personas de la tercera edad y en situación de discapacidad. 2 Sentencia T-235 de 2010 que reiteró lo establecido en las sentencias: T-239 de 2008, T-414 de 2009, T-004 de 2009, T-284 de 2007 y T-335 de 2007 Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tratándose del reconocimiento de pensiones, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se evidencie la presencia de un perjuicio irremediable3.

El amparo constitucional también resulta procedente en aquellos casos en que los mecanismos ordinarios resultan ineficaces y carezcan de idoneidad (ii), tal como lo contempló la sentencia T-826 de 2008: “(…) se ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva4, o transitoria5, de personas cuyo

derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por omisión atribuible a las entidades demandadas6.” En este sentido, en 3 Dicho perjuicio ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficacia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. (Sentencia T1316 de 2001). 4 Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras 5 Sentencia SU-1354 de 2000. 6 En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre, dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO virtud de la vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las personas en situación

de discapacidad, originada por sus condiciones físicas o mentales, se hace necesaria la protección de los derechos pensionales como una forma de garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, la integridad física, la salud y el mínimo vital: porque la pensión de invalidez, surge como una prestación necesaria para proveerse el sustento económico y vivir en condiciones de dignidad, ante la incapacidad de la persona para trabajar. También procede como mecanismo definitivo de protección, sin exigencia de subsidiaridad, cuando se trata de garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como personas de la tercera edad y personas en situación de discapacidad, al respecto, dijo la Corte: “En concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)7. La especial protección a las personas en condiciones de discapacidad se basa en la Constitución Política de 1991 -incisos 2 y 3 del artículo 13 y el artículo 47-. Igualmente, ésta protección especial está contemplada en diferentes instrumentos internacionales que componen el bloque de exista otro medio judicial o aún si existe éste no resulte idóneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. 7 Sentencia T-651 de 2009

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Carta. Y en general, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que quienes se encuentren en una situación de vulnerabilidad y desigualdad real, tienen una protección reforzada por parte del Estado en la realización e implementación de políticas públicas y acciones afirmativas para facilitar el pleno ejercicio de sus derechos y así, velar por la igualdad material.

Por su parte, la doctrina de la Corte Constitucional ha definido el hecho superado cuando, en el momento de proferir el juez constitucional la decisión, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales. De este modo, se entiende por hecho superado la situación que se presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en la Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informado a través de la instauración de la acción de tutela, ha cesado. 2.3Caso en Concreto. El Seccional de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por la carencia de objeto, fenómeno que la doctrina de la Corte Constitucional ha denominado como hecho superado, de allí que resulte imprescindible estudiar juiciosamente si en el presente asunto, en efecto, el hecho que originó la presente acción de tutela ha sido superado, al punto que

la vulneración del derecho fundamental ha cesado. Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La tesis que sostendrá en esta oportunidad la Sala, es que deberá tutelarse el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, por cuanto el hecho que dio origen a la acción de tutela no ha sido superado y la violación al derecho fundamental a la fecha se encuentra amenazado, toda vez, que pese habérsele reconocido el derecho a la pensión de invalidez al actor, su materialización en la actualidad no se ha dado, es más, ni siquiera ha sido incluido en la respectiva nómina de pensionados.

En aras de corroborar el hecho anterior, esta Superioridad mediante auto del 22 de enero de 2014, requirió a la Secretaria de Educación Departamental de Caldas y a la Fiduciaria la Previsora S.A. para que informaran si la pensión reconocida al señor José Libardo Agudelo Suárez, ya había sido incluida en la respectiva nómina, ante lo que se obtuvo respuesta negativa por las dos entidades, la primera de ellas, informó mediante oficio USJSED-040 del 23 de enero de 2014, que el día 27 de noviembre de 2013, se remitieron mediante oficio P.S 1420 la relación de actos administrativos ejecutoriados a la Fiduciaria la Previsora S.A, para el respectivo pago, entre los cuales se encontraba el del accionante. A su vez, la fiduciaria la Previsora S.A mediante oficios del 27 y 29 de enero de 2014, informó que la orden de pago

fue devuelta a la Secretaría de Educación Departamental del Caldas el día 8 de enero de 2014, por cuanto ésta había omitido la obligación de aportar copia del acto administrativo de retiro y la certificación que diera cuenta hasta cuando le cancelaron salarios al señor Agudelo Suárez, sin que a la fecha la Secretaría de Educación la hubiese remitido nuevamente. Para esta Colegiatura, el hecho que originó la presente acción de tutela no ha sido superado, como ligeramente lo entendió el Seccional de primera Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO instancia, toda vez, que en la actualidad al señor LIBARDO AGUDELO SUÁREZ, no se le ha cancelado su mesada pensional, la que ya fue reconocida. No debe pasarse por alto, que el actor acudió al juez de tutela por el hecho de no contar con un ingreso que garantice su mínima subsistencia; hecho que se debe al retiro del servicio como docente de la Secretaría de Educación Departamental por haber perdido el 97% de la capacidad laboral y su única expectativa de ingreso es la mesada pensional, de tal suerte, que hasta tanto se conjure esta situación con la materialización del derecho, no puede predicarse que el hecho ya fue superado.

No puede la Sala acoger en esta oportunidad la tesis de la primera instancia, en el sentido de considerar que con el simple formalismo del reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez se supera el origen de la vulneración al derecho fundamental, sería tanto como considerar que la violación al derecho a la salud cesa con la expedición de la orden u autorización para una

intervención quirúrgica, sin importar si la misma se realiza o no; acá el Juez de tutela debe ir más allá, no dejar al azar el resultado, pues la condición de discapacidad del accionante así lo exige. Así las cosas, esta Corporación procederá a revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se determinó que la amenaza del derecho fundamental había cesado, y en su lugar amparará el derecho al mínimo vital del accionante. Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas de fecha 25 de noviembre de 2013, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JOSÉ LIBARDO AGUDELO SUÁREZ, contra el Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y el Fondo Nacional de Previsión Social del Magisterio.

SEGUNDO: CONCEDER la protección del derecho fundamental al mínimo vital al señor JOSÉ LIBARDO AGUDELO SUÁREZ, y como consecuencia, ORDENAR a las entidades SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMETAL DE CALDAS, FONDO NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, que en un

término de DIEZ (10) días en forma coordinada y mancomunada procedan a incluir en la nómina de pensionados al señor Agudelo Suárez, sin que puedan presentar justificaciones para el no cumplimiento de lo ordenado que sea de exclusiva responsabilidad de las accionadas, como son los trámites interinstitucionales.

TERCERO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. y en su lugar TUTELAR, el derecho al mínimo vital del accionante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Impugnación tutela Radicación 170011102000201300628 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial