CSDJ - F17001110200020140002601ADJUNTA20170516093543-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 17001110200020140002601 Discutido y aprobado en sala No. 34 de la misma fecha.

Ref.: Disciplinario contra JHON JAIRO

MONTOYA POSADA, FISCAL SEGUNDO

SECCIONAL DE RIOSUCIO.

VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN formulado por el quejoso FRANCISCO HUMBERTO CADAVID RESTREPO, contra el proveído de 11 de julio de 2014, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, dispuso la terminación y archivo de las diligencias adelantadas en contra del doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA, Fiscal Segundo Seccional de RIOSUCIO (Caldas). SÍNTESIS FÁCTICA Y QUEJA 1 Sala integrada por los Magistrados MIGUEL ÁNGEL BARRERA NUÑEZ (Magistrado

Ponente) y JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO.

El señor FRANCISCO HUMBERTO CADAVID RESTREPO, presentó queja en la que señala que recibió amenazas de muerte en una finca de su propiedad, y que igualmente fue víctima del robo del cable de energía; indica haber sido desplazado de la región.

Señala que dos personas de la región, invadieron parte de su finca para estar en ella y ampliar allí su actividad de minería ilegal sin que ninguna autoridad haya actuado. Manifiesta que están abriendo socavones invadiendo dicha finca y que los posibles invasores se encuentran fuertemente armados. Refiere el hurto de semovientes en su finca, atribuyendo responsabilidad por esos hechos a los mineros ilegales puesto que son quienes deambulan por la referida finca. CALIDAD DE FUNCIONARIO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Mediante oficio 000613 de 31 de marzo de 2014 la analista de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación certificó que el doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA, se desempeña como Fiscal Segundo Seccional de RIOSUCIO – CALDAS. No obra en el expediente certificado de antecedentes disciplinarios del disciplinable. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el escrito de queja antes referido, el a quo en auto de 25 de febrero de 2014 visible a folios 10 y 11, procedió a la apertura de indagación preliminar a efectos de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, ordenó la práctica de pruebas, recaudando las siguientes: La anterior decisión fue notificada personalmente al funcionario investigado el 20 de marzo de 2014. (fl. 34). Mediante escrito de fecha 2 de abril de 2014, el funcionario investigado se pronunció sobre la queja interpuesta en su contra por parte del señor HUMBERTO CADAVID RESTREPO, manifestando que a su llegada al

despacho ya tenía conocimiento de los continuos derechos de petición elevados por el quejoso en razón de una indagación que se adelantaba bajo el radicado NUNC 176146000073201200014 por el presunto delito de explotación ilícita de yacimiento minero por hechos sucedidos en la finca el pajarito, ubicada en la vereda Trujillo de Riosucio la cual se tramitaba en contra de los ciudadanos MARTHA GAÑAN MONTOYA y otros indagación que se archivó provisionalmente ante la acreditación del trámite de la respectiva licencia ante la Comisión Nacional Minera, documento aportado por el disciplinable. Indicó que el quejoso no ha atendido los llamados y citaciones realizados por la SIJIN DE SUPIA y el GRUMA DE LA SIJIN DECAL de la ciudad de Manizales para ampliar su queja aduciendo problemas de seguridad inexistentes, porque presuntamente está amenazado por grupos armados ilegales los cuales sostiene ya no operan en esa región. Precisó que la Fiscalía Primera Seccional adelanta la investigación en razón de un atentado contra su vida, igualmente adelanta una investigación por delito contra los recursos naturales en la cual posiblemente el quejoso es investigado al igual que sus vecinos, refiere que en la Fiscalía Local de ese municipio se adelanta investigación por el hurto de un semoviente de su propiedad. Señala que no es cierto no haber dado importancia a los escritos presentados por el señor CADAVID RESTREPO, por cuanto a los mismos se les ha dado el trámite correspondiente dando respuesta oportuna a los derechos de petición que han sido elevados. Afirma que contrario a lo manifestado, el quejoso ejerce la posesión y el

usufructo de su predio teniendo allí un agregado el cual le rinde cuentas. Refiere la existencia de una problemática especial en esa zona relacionada con la práctica de la minería ilegal la cual es ejercida por parte de mineros, entre otros, integrantes de cuatro resguardos indígenas que cohabitan con la occidental en esa región. Solicitó oficiar a las autoridades mencionadas en su escrito con el fin de documentar la información aportada, igualmente pidió se recepcionara el testimonio de algunos funcionarios de la Fiscalía. EL AUTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El 11 de julio de 2014, la Sala a quo ordenó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra del doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA, Fiscal Segundo Seccional de Riosucio (Caldas), concluyendo que el funcionario no incurrió en falta disciplinaria. El a quo, luego de reseñar la situación fáctica, la actuación procesal y los medios probatorios allegados al plenario, se adentró en el análisis de la conducta del Fiscal investigado, encontrando que de acuerdo con lo expuesto por el disciplinable en el despacho a su cargo se adelantaron las investigaciones penales radicadas con los números 17-001-60-00-060-201101521 y 17-614-60-00-073-2012-00014, en contra de los señores Martha Gañan Montoya y Oswaldo Gañan Tejada, con ocasión de las denuncias interpuestas por el señor Humberto Cadavid Restrepo, ambas fusionadas por tratarse de los mismos hechos, esto es, por la presunta comisión del punible

de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, previsto y regulado en el artículo 338 del Código Penal. Actuaciones que fueron terminadas y archivadas mediante resolución de fecha 30 de mayo de 2013, por atipicidad de la conducta, con fundamento en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, al haberse demostrado que los procesados realizaban ésta actividad en un terreno de su propiedad, obteniendo provecho económico de la explotación encontrándose en trámite la licencia para dicho fin, conforme se demostró en el trascurso de la investigación. Refirió que de acuerdo con lo señalado por el disciplinable no se han asignado a dicho funcionario otras investigaciones penales en las cuales se encuentre vinculado el señor Humberto Cadavid Restrepo, pero que es de su conocimiento que sí cursan otros procesos penales por hurto, tentativa de homicidio y explotación ilegal de recursos naturales y el medio ambiente los cuales se adelantan ante las Fiscalías Local y Primera Seccional de Riosucio, Caldas en las cuales el quejoso es sujeto procesal en calidad de víctima, procesos que se encuentran vigentes. Consideró el a quo que con base en las manifestaciones expuestas por el investigado se vislumbra que al quejoso no se le han desconocido sus derechos como víctima, a la verdad, justicia y reparación integral pues al estar demostrado que el tipo penal no se materializó, no puede hablarse de los derechos de las victimas pues sería una contradicción lógica. Señaló que en la etapa de indagación la Fiscalía debe analizar los hechos presuntamente constitutivos de infracción, investigaciones que deben ir

respaldadas con pruebas sumarias, pues en caso contrario desconocería las garantías procesales de las cuales gozan todos los indiciados, etapa en la cual sino se cuenta con hechos o pruebas que fundamenten la imputación deben archivarse las actuaciones que se hayan surtido, como diligencias previstas en la normatividad penal y a las cuales dio aplicación el funcionario investigado dentro de las actuaciones que le correspondió tramitar. Indicó que al estar las investigaciones penales en curso el quejoso debe esperar a que la mismas sean resueltas pudiendo hacer valer sus intereses por medio de un defensor público para evitar que la desinformación le genere inconvenientes a largo plazo. Concluyó que no se observa actuación alguna de la cual se infiera que el funcionario investigado desconoció las normas subjetivas de determinación de la ley estatutaria de la administración de justicia y a consecuencia de ello deba ser investigado disciplinariamente. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El quejoso apeló la decisión de archivo señalando en su escrito: “ Dice el doctor Montoya Posada que se demostró que los señores Martha Gañan Montoya y Oswaldo Gañan Tejada realizan actividades de minería ilegal en un terreno de su propiedad …” y se encontraba en trámite la obtención de la licencia para tal fin …” Pero no dice el doctor Montoya Posada y de lo cual él tiene suficiente conocimiento porque así lo demostré y lo mismo hizo la policía y aun esta para verificar en campo, y es que estas personas Gañan Montoya y Gañan Tejada y demás secuaces de estos, utilizan su propiedad para por esta y bajo tierra pasarse a mi propiedad y explotar ilegalmente el

oro que allí se encuentra causando graves daños de los cuales tiene amplio conocimiento el doctor Montoya Posada tales como daño ambiental, robo de energía a la Central Hidroeléctrica de Caldas, tienen en grave peligro de hundimiento la carretera Panamericana vía MedellínManizales, han desvalorizado completamente mi propiedad ya hora (sic) es imposible llevar a cabo unos proyectos de estación de combustibles, hotel, sitio turístico además de parqueadero para tracto mulas, esto por peligro de hundimiento del terreno el cual está totalmente socavado. De todo eso está enterado el señor Montoya Posada. El aduce y es cierto que el subsuelo es del Estado lo cual acato plenamente pero me pregunto: Según él, yo no tengo derecho a nada sino a pagar impuestos y los delincuentes tienen derecho a robar lo que es del Estado; a robar energía a robar y deforestar mi propiedad para aprovecharlos en estas minas ilegales. Si tiene derecho a poner en grave riesgo el transporte del país afectando una de las principales vías del país, tienen derecho a atentar contra la vida de las personas como es mi caso, tiene derecho a desplazar a los dueños de las fincas donde llegan ilegalmente…” Indicó que mentía el doctor MONTOYA POSADA por cuanto es de su conocimiento que el trámite para obtener la licencia de los señores Gañan Montoya y Gañan Tejada tiene unas coordenadas distantes respecto del predio del quejoso, refiriendo haberle informado con antelación en un comunicado enviado al Fiscal por la Policía Nacional. Agregó el recurrente que hace 7 meses interpuso en Manizales una denuncia

por invasión a su propiedad la cual correspondió al doctor Montoya habiendo elevado derecho de petición solicitando información sobre el estado de dicha investigación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el Acuerdo 075 de 2011,2 la la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, 2 Por el cual se modifica y adopta el reglamento interno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Revisada la providencia visible a folios 39 a 42, con fecha 30 de mayo de 2013, proferida por doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA en su condición de Fiscal Seccional, por medio de la cual se ordenó el archivo de las diligencias considerando: “Teniendo en cuenta que la señora MARTHA LUCIA GAÑAN MONTOYA, LUIS HORACIO CASTAÑEDA LONDOÑO, OSWALDO GAÑAN TEJADA y/o ÓSCAR LOPEZ, tienen en trámite solicitud de legalización vigente con No. 14461 de abril 9 de 2012, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 2, parágrafo único del Decreto 2715 de 2010 para no continuar la acción penal en su contra y de otros por estar en trámite licencia de explotación minera artesanal ” Refiriendo el a quo en dicha providencia la sentencia de fecha 05-06 de 2007, proferida dentro del expediente 2007-0019, siendo Magistrado Ponente el Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS, disponiendo respecto al archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, acorde con lo dispuesto en el artículo 79 del Código Penal, en uno de sus apartes : “ .. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que al tipo objetivo pertenece siempre mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado…”.

Agregando “Cuando al Fiscal del caso no le es posible configurar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal correspondiente, procede entonces el archivo” Procediendo a dar aplicación a los presupuestos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal para archivar provisionalmente la indagación, advirtiendo que si surgieren nuevos elementos materiales probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. Analizado el acervo probatorio obrante en la indagación preliminar seguida contra el doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA, en su condición de Fiscal 2 Seccional de Riosucio, se advierte la insuficiente actividad probatoria desplegada por el a quo, pues si bien en la decisión objeto de recurso se refiere que mediante proveído de fecha treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) el funcionario investigado dispuso la terminación de la actuación penal seguida por el delito de explotación ilícita de yacimientos mineros, refiriendo como razón para llegar a esa decisión estar en trámite la solicitud de legalización vigente con No. 14461 de abril 9 de 2012, encuentra esta Superioridad que no se allegó a la actuación prueba documental expedida por autoridad competente con la cual se demuestre que en efecto se encontraba en trámite la obtención de la licencia para la explotación de yacimiernto minero, o como lo señala el recurrente que la licencia en trámite correspondiera al predio de los investigados en el proceso penal, aspectos estos que no se dilucidaron por el a quo, y respecto de los cuales se itera

resulta indispensable probarlos en cumplimiento al principio de necesidad de la prueba consagrado en el artículo 128 de la ley 1437 que establece: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. Así las cosas, es evidente lo prematuro que resultaría proceder al archivo de las diligencias, pues existen aspectos por valorar, razón por la cual esta Sala procederá a REVOCAR la providencia de fecha 11 de julio de 2014, por medio de la cual se dispuso la terminación y archivo de la indagación preliminar a favor del doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA , a fin de que se profundice sobre el asunto concreto que originó la presente actuación, conforme se ilustró en líneas anteriores, máxime que hasta el presente momento procesal son escasos los medios de prueba allegados al plenario a efectos de realizar una adecuada valoración. Concluye la Sala que siendo el fundamento de la queja la decisión de archivo de la actuación penal proferida por el disciplinable resulta indispensable contar con todas las pruebas que permitan analizar las razones que condujeron al funcionario a tomar tal decisión, no siendo admisible la decisión de terminación adoptada por la Sala de Instancia En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Sala Dual Sexta de Decisión, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el proveído de 11 de julio de 2014, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, resolvió terminar y archivar las diligencias adelantadas a favor del doctor JHON JAIRO MONTOYA POSADA, en su calidad de Fiscal Segundo Seccional de RIOSUCIO, conforme a los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial