CSDJ - F17001110200020140058501ADJUNTA20181207075333-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Agosto 15 de 2018

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 170011102000201400585 01 Aprobado según Acta No. 72 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de agosto 21 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Liliana Castañeda Salazar, en su condición de Fiscal 1º Seccional de Manizales. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria se originó con fundamentó en oficio No. 1 Sala dual conformada por los Magistrados JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO (Ponente) y MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ 50000-16/0117 de octubre 3 de 20142 signado por el Director Seccional de Fiscalías de Caldas, remitiendo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas, escrito3 presentado por el señor Jimmy Freddy Osorio Guevara, mediante el cual puso en conocimiento lo que consideraba se constituía en falta disciplinaria por parte de la funcionaria Liliana Castañeda Salazar en su calidad de Fiscal 1ª Seccional de Manizales, en su

desempeño al interior del proceso penal No. 170016000256201201724, por el delito de Peculado por Apropiación que adelanta en su contra. Manifestó el señor Osorio Guevara, que en septiembre 29 de 2014 se presentó ante la Fiscal Castañeda Salazar, con el fin de entregarle un escrito mediante el cual le informaba que ya anteriormente le había enviado otro, en el que le remitía pruebas que demostraban su inocencia, y ante ello, la funcionaria le expresó: “que en días seguidos me estaría llamando a imputación y allí podría presentar tales pruebas, aseverando irónicamente que a ella no le importaba ni mi investigación, ni condecoraciones y que los fiscales también eran amenazados por la guerrilla”. Posteriormente la fiscal procedió a “señalarme como delincuente prácticamente condenarme a un delito que no he cometido y dijo importarle un bledo que fuera perseguido por las guerrillas, al igual que tampoco le importaba mis pergaminos y que consiguiera abogado, por cuanto me estaría citando a la menor brevedad a IMPUTACIÓN por el delito de PECULADO por tratarse de una denuncia jurada formulada por un profesional del derecho en Manizales”. 2 Fl 2 del c.o. 3 Fls 4 a 6 del c.o. Indagación preliminar. Mediante auto4 de octubre 22 de 2014, la Sala a quo ordenó aperturar indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a la funcionaria indagada5.

Versión libre. Mediante memorial de noviembre 12 de 20146, la disciplinable manifestó que lo informado por el aquejado no correspondía a la verdad en lo referente a que: “…en total cinismo amenazante y temeraria me informa, que en días seguidos me estaría llamando a imputación y allí podría presentar tales pruebas aseverando irónicamente que a ella no le importaba mi investigación, ni condecoraciones…” puesto que en la audiencia de formulación de imputación no era posible descubrimiento probatorio porque no es el estadio procesal para ello, siendo simplemente un acto de comunicación que no admite recurso, ya que lo único que le informó al quejoso fue que la decisión que se adoptase al interior del proceso, fuese de preclusión o formulación de imputación, sería llevada ante el Juez de Control de Garantías respectivo, de conformidad con los elementos materiales probatorios que se recolectasen en el desarrollo del programa metodológico. Adujo que le señaló al quejoso que los documentos que pretendía entregar y sus argumentos frente a su no participación en los hechos investigados, serían debatidos ante el Juez competente y que no era posible recibirle pruebas y menos testimonios sin la presencia de su abogado defensor, por lo cual le dijo que no era posible acceder a su petición de archivo de la investigación, lo que no consideraba temerario, irónico ni amenazante. 4 Auto de apertura indagación, visto en folios 70 y 71 del c.o. 5 Se notificó personalmente la indagada en noviembre 11 de 2014 (fl 75 del c.o.). 6 Fls 76 y 77 del c.o. Dijo que no uso expresiones como “me importa un bledo”, pues no es su

forma de expresarse. Por lo anterior, deprecó la terminación y archivo de la indagación preliminar en su favor. Testimonio de Raquel Gallo Londoño. Rendido en marzo 24 de 2015, quien señaló que para la época de los hechos era Fiscal Local de Manizales, afirmando no conocer de la investigación penal adelantada contra el señor Jimmy F. Osorio, pero que el mencionado se presentó ante su despacho, señalando que él tenía un proceso en su contra y quería poner la cara, a lo cual le preguntó que en cuál Fiscalía tenía su investigación, contestándole en la Fiscalía 1ª Seccional de Manizales y por eso se dirigió al despacho mencionado y le manifestó a la funcionaria encartada lo dicho por el señor. Frente a las presuntas conductas irrespetuosas de la funcionaria contra el hoy quejoso, señaló que no estuvo presente cuando el señor Jimmy Fredy habló con la mencionada funcionaria, pero que ésta era una persona delicada y muy suave en su trato (fls 106 a 108 del c.o.). -Mediante oficio No. 50000-16-98 de abril 15 de 2014 el Asistente de Fiscal informó que el proceso penal No. 2012-01724 en el cual es indiciado el señor Yimmy Fredy Osorio Guevara, quedaba a disposición del Magistrado Sustanciador de primera instancia para que procediera a realizar inspección judicial por lo voluminoso del expediente (fl 111 del c.o.). -Inspección Judicial realizada al expediente penal No. 2012 01724 por el presunto delito de Peculado por Apropiación en contra de Jimmy Fredy

Osorio Guevara. En desarrollo de la diligencia se obtuvieron evidencias tales como la resolución No. 01981 de noviembre 21 de 2014 mediante la cual el Fiscal General de la Nación varió la asignación de algunas investigaciones, entre las cuales, la del expediente en cuestión, habiéndosele asignándo a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal de Manizales; de igual manera quedó constancia de que la Fiscal 1ª Seccional de Manizales, Liliana Castañeda Salazar, no hizo solicitud para la realización de la audiencia de formulación de imputación (fls 117 a 120 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de agosto 21 de 20157 por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo de la presente indagación preliminar seguida contra la funcionaria Liliana Castañeda Salazar en su condición de Fiscal 1º Seccional de Manizales, dado que obraba el testimonio de la doctora Raquel Gallo, quien señaló que la funcionaria indagada era una persona respetuosa y suave, luego no era creíble que le hubiese dado un trato indecoroso al señor Jimmy Fredy Osorio. Así mismo, consideró que el hecho de que la Fiscal le hubiese manifestado al indagado -hoy quejoso-, que si de los elementos materiales probatorios y evidencia física se lograse inferir razonablemente que era autor o participe del delito de Peculado por Apropiación y se le hiciere la correspondiente imputación, ello per se no constituye una amenaza ni mucho menos falta

disciplinaria, así mismo encontró el a quo justificada la conducta de la Fiscal indagada, al no aceptarle al quejoso allegar elementos materiales probatorios de manera informal sino que tal y como lo manifestó ella debía ser en presencia de su abogado defensor. DE LA APELACIÓN 7 Folios 126 a 136 del c.o. Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuare con el trámite investigativo en contra de la funcionaria encartada, al considerar “que rogaba se allegaran los elementos materiales probatorios o evidencias físicas recogidas por la Fiscal y de las labores realizadas en el programa metodológico, para la búsqueda de la verdad, justicia y reparación”. (fl 147 del c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación interpuesto contra la decisión de agosto 21 de 2015, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor de la funcionaria Liliana Castañeda Salazar en su condición de Fiscal 1ª Seccional de Manizales. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la

entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por el quejoso.

Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el quejoso en término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que

quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”8. 8 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. Se advierte por parte de esta Superioridad que en aras del esclarecimiento de los hechos denunciados por el quejoso, se recibió el testimonio de la doctora Raquel Gallo Londoño (Fiscal Local de Manizales), quien refirió que ante su despacho se hizo presente el quejoso, quien le expresó que contra él se estaba adelantando una investigación y que venía a dar la cara, y cuando le preguntó sobre el despacho que la estaba adelantando le indicó

que era la Fiscalía 1ª Seccional, por lo que procedió a llevarlo ante la funcionaria de ese despacho, Liliana Castañeda Salazar, a quien le preguntó si lo quería recibir y esa funcionaria le comentó que no le habían podido realizar el arraigo familiar ni identificar e individualizar y le ofreció la doctora Gallo que si ella quería se lo haría. Posteriormente subió a la oficina, le solicitó a unos investigadores que lo identificaran y le hicieran el arraigo y le refirió al quejoso que la doctora Liliana lo recibiría. Del testimonio, también se concluye que respecto del presunto trato inhumano y desorbitado de la encartada, que ella no estuvo presente, pero que conocía a la Fiscal indagada, siendo una persona respetuosa y delicada. Así mismo, se efectuó diligencia de inspección judicial al proceso penal No. 2012 01724 en el cual se pudo apreciar una constancia dejada por la encartada sobre la visita hecha por el ciudadano a su despacho, la cual se transcribe: “la dejó en el sentido de que en la fecha y horas indicadas, se acerca hasta mi oficina la DRA RAQUEL GALLO, en compañía del indiciado dentro de las presentes diligencias, señor JIMY FREDY OSORIO GUEVARA, persona que quería hablar conmigo respecto de las diligencias que en su contra se adelantan por la presunta conducta punible de PECULADO POR APROPIACIÓN. Fue así como lo atendí y me manifestó conocer los hechos objetos de denuncia, los cuales le fueron informados dándosele a conocer además el procedimiento, es decir se le comunicó que se estaban recolectando elementos materiales probatorios, luego de lo cual el

despacho, de acuerdo con el estudio de los mismos tomaría la decisión que en derecho correspondiera, es decir, de encontrarse mérito para formular imputación pues se solicitaría ante los Jueces del Control de Garantías y si por el contrario no hallará mérito para ello, se pediría la respectiva audiencia de preclusión de la investigación ante el Juez de Conocimiento, que en todo caso cualquier decisión le sería notificada y obviamente sería requerido para la audiencia para que en cualquiera de las dos situaciones se haría ante Juez, asunto que el compareciente no entendió y por lo cual se disgustó enormemente porque pretendía hacer allegar pruebas y porque le recomendé que le diera poder a un abogado, situación que más le molestó y por lo que amenazó con denunciarme”. Además de la inspección judicial realizada al expediente penal por parte de la Sala de primera instancia, la Fiscal encartada no alcanzó a efectuar la imputación al procesado, toda vez que por disposición del señor Fiscal General de la Nación, las diligencias le fueron asignadas al señor Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales. Así las cosas, tal y como lo fue para la primera instancia, las manifestaciones del quejoso, no tienen la vocación de prosperar, la prueba documental y testimonial le restan credibilidad. Frente a las manifestaciones del quejoso en el sentido de que la Fiscal le faltó al respeto y le brindó un trato inhumano, se advierte con el testimonio de la doctora Raquel Gallo, que la funcionaria indagada es una persona respetuosa, delicada y suave, luego no es creíble para esta Superioridad que le hubiese dado un trato indecoroso al señor Jimmy como lo pregona en su queja.

Inherente al hecho de que la funcionaria indagada no le hubiese querido recibir los elementos materiales probatorios que le pretendía hacer llegar, ni que lo hubiese querido escuchar en testimonio, son circunstancias plenamente convalidadas por esta Corporación, toda vez que la negación de ello fue porque no era procedente, debido a que no estaban siendo debidamente allegadas, esto es, por medio de un defensor y con las formalidades propias que implica este tipo de actuaciones. Frente a la situación de que la Fiscal indagada le hubiese manifestado al indiciado que si de los elementos materiales probatorios y evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pudiese inferir que era autor o participe del delito que se le investigaba, le haría imputación por el presunto ilícito, per se no constituye una amenaza, porque en el contexto es la disposición normativa la que impone el lleno de unos requisitos para poder adoptar una decisión de esa naturaleza, de acuerdo con el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal que reza: “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga”, lo que el quejoso no puede adoptar como una actuación irregular de la Fiscal. Bajo estos argumentos, esta Superioridad confirmará la decisión de primera instancia, pues la actuación disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del CDU, la conducta endilgada fácticamente por el quejoso a la encartada no existió. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en

ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de agosto 21 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor de la funcionaria Liliana Castañeda Salazar, en su condición de Fiscal 1º Seccional de Manizales, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial