CSDJ - F17001110200020150009901ADJUNTA20150609183228-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado según Acta Nº 042 de la fecha. Radicado Nº 170011102000201500099 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el representante legal de ALIAR S.A. contra la sentencia del 24 de marzo de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial de Manizales –Caldas.

HECHOS

Fueron resumidos por la primera instancia así: 1 Magistrado Ponente: Miguel Ángel Barrera Núñez “Por reparto realizado el 10 de los cursantes, correspondió al Magistrado Ponente de esta acción conocer el escrito signado por el señor TAMAYO RIVERA, en calidad de suplente del gerente y representante legal de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA, LIQUIDADORA Y RECUPERADORA DE EMPRESAS –ALIAR S.A.-, solicitó la protección de los derechos fundamentales de la persona jurídica, “al debido proceso, a la defensa y el de

contradicción”, mismos que consideró vulnerados por las accionadas, toda vez que, no resolvieron oportunamente el recurso de reposición presentado contra la resolución No. DESAJMZ15-302 de enero 27 de 2015, por medio de la cual se les negó la inscripción en la lista de auxiliares de la justicia. Explicó que la Sociedad que representa tiene su domicilio principal en la ciudad de Manizales y se encuentra debidamente inscrita en la Cámara de Comercio desde el 28 de enero de 1997; 18 años de experiencia en los que han prestado varios servicios de consultoría para la rama judicial, la Cámara de Comercio, la DIAN, la Supersociedades, operando como auxiliar de la justicia desde el año 2000, sin que jamás hubieran tenido inconveniente alguno hasta el 8 de mayo de 2014, cuando por decisión de la JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO DE ANSERMA fueron excluidos de la lista de auxiliares de la justicia, por una actuación como secuestres. Contó que el 1º de noviembre de 2014 se abrió el proceso de inscripción de personas naturales y jurídicas que tuvieran interés en formar parte de la “LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA” para el período 2015-2017, para todas las especialidades y; 2015-2016 para los secuestres de bienes muebles e inmuebles; calidad última por la que se les excluyó de la lista y en la que no les interesaba volver a estar, por cuanto los gastos en los que debían incurrir no compensaban lo que recibían por este oficio. Describió el cronograma fijado para el concurso en el que claramente se

estipulaba que del 28 de enero al 3 de febrero de 2015, debían radicarse los recursos que se pretendieran hacer valer, mismos que se resolverían del 4 al 24 de febrero. Explicó que en el momento correspondiente la Sociedad que representa acudió a la convocatoria para ser incluida en la lista en todas las especialidades, excluyendo de la misma la de secuestre de bienes muebles e inmuebles; no obstante, mediante resolución No. DESAJMZ15-302 se les negó la inclusión argumentando que ALIAR S.A. se encontraba excluida para todos los cargos, en virtud de lo previsto en el artículo 12 del acuerdo 7339 expedido

por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Ante la negativa, radicó a tiempo recurso de reposición contra esta decisión, señalando que conforme lo establece el artículo 28 de la Constitución Nacional las sanciones no pueden ser imprescriptibles y, en segundo lugar, resaltando la ambigüedad del artículo 12, numeral 1.10 del acuerdo 7339 de 2010 y la falta de un procedimiento que permita al auxiliar de la justicia rehabilitarse como sucede por ejemplo con los abogados. No obstante, señaló parecerle injusto no sólo que dicha exclusión se considerara perpetua sino que afectara los demás trabajos que podían desempeñar, por el ejemplo el ser peritos, entre otras cosas, porque la lista de auxiliares de la justicia que se emitía para secuestres era totalmente diferente a la peritos (sic), pues la primera tenía una duración de un (1) año, mientras la segunda era para el período 2015 a 2017. Refirió que el exceso de sanción les restringía la posibilidad de ejercer otros

oficios, cuando se trata de materia y labores tan diferentes, señalando incluso que para ser secuestre no se requiere acreditar conocimiento alguno mientras para la calidad de peritos se necesita una preparación especializada. Manifestó que una interpretación benigna, “en presencia de total ausencia normativa o reglada para efectos de la habilitación de un Auxiliar de la Justicia, sancionado con exclusión”, debía mirarse la sanción impuesta con un límite a 31 de marzo de 2015, a fin de poder participar en la lista de auxiliares que se conformará a partir del 1º de abril del año en curso pues, en su parecer, una aplicación contraria constituiría como en efecto lo está siendo, un abuso del derecho. Luego de explicar uno a uno los yerros en que incurrió el doctor HENRY NAVAS HERNÁNDEZ, al no contestar el recurso de reposición oportunamente interpuesto y debidamente sustentado, mismos que ilustró con jurisprudencia que consideró aplicable al asunto, el actor solicitó: 1.- Ordenar al doctor NAVAS HERNÁNDEZ, inscribir a la Sociedad ALIAR S.A. en la lista de auxiliares de la justicia 2015-2017, para todas las especialidades en las que se había inscrito; comunicando dicha decisión a todos los despachos judiciales en los que se utilizaría dicho listado. 2.- Conceder la acción de tutela y por ende proteger los derechos fundamentales de la actora dejando sin efectos las objeciones que se le hicieron a ALIAR S.A. en el proceso de inscripción de auxiliares de la justicia periodo 2015-2017.

3.- Restablecer todos los derechos a la empresa actora…” ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 13 de marzo de 2015, se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar únicamente a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Manizales –Caldas y al Director de la Oficina Judicial de esa entidad. En esta etapa intervino el doctor Henry Navas Hernández, Jefe de la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales, solicitando negar el amparo deprecado, toda vez que “hay una ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE, VIGENTE Y POR LO TANTO ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA CUALQUIER AUTORIDAD, tanto judicial como administrativa. En este caso se tiene que acatar la orden del juez Civil del Circuito de Anserma, plasmada en la providencia del 8 de mayo del año próximo pasado. Orden Judicial que de no acatarse, estaríamos incurriendo en desacato judicial, con las consecuencias negativas, para quien incumpla”. De otra parte, informó que mediante Resolución DESAJ MZ15-1001 se resolvió el recurso de reposición impetrado por el actor, confirmando la decisión de no incluirlos en la lista de auxiliares de la justicia. También intervino la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, solicitando igualmente negar la acción de tutela, toda vez que “no se observa vulneración o amenaza por parte de mi representada a los derechos fundamentales del señor Tamayo Rivera, toda vez que las actuaciones de la

entidad que represento han sido diligentes, ejercidas dentro del límite de su competencia, con observancia del ordenamiento jurídico vigente, razonables y argumentadas, con un criterio debidamente sustentado y en acatamiento total de la normatividad y los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura en lo atinente con la integración de las listas de auxiliares de la justicia”. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el día 24 de marzo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el representante legal de ALIAR S.A., al estimar que se está ante un hecho superado, toda vez que el recurso de reposición promovido por el accionante fue resuelto de forma oportuna, mediante la Resolución DESAJMZ15-1001 del 11 de marzo de 2015, luego de que se modificara el cronograma del proceso de inscripción de auxiliares de la justicia. De otra parte, el a quo señaló que para cuestionar la Resolución DESAJMZ15302 del 27 de enero de 2015, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del citado acto. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el accionante, lo impugnó cuestionando ahora la Resolución por medio de la cual, las accionadas variaron el cronograma de actividades, lo cual consideró a todas luces, irregular. Consideró que en el presente caso efectivamente se causó un perjuicio irremediable, toda vez que fueron excluidos de la lista de auxiliares de la

justicia y que la misma entró en vigencia el 1º de abril. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por las irregularidades en que incurrieron las entidades accionadas al interior del proceso para conformar la lista de auxiliares de la justicia, toda vez que excluyeron a la Sociedad ALIAR S.A, tardaron en resolver el recurso de

reposición contra el acto administrativo que no la incluyó en la lista y además, unilateralmente modificaron el cronograma que regía dicha convocatoria, actuaciones todas materializadas mediante las Resoluciones DESAJMZ15302, DESAJMZ15-1000 y DESAJMZ15-1001. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñados para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de actos administrativos que pueden ser atacados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no

ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 2005 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la

administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. En este orden de ideas, es evidente que los actos administrativos cuestionados por el accionante y dictados al interior de la Convocatoria para conformar la lista de auxiliares de la justicia, pueden ser demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a través de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela

de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos. Además en el presente caso no se demostró la existencia de perjuicio irremediable alguno, sin que pueda considerarse como tal la exclusión de la lista, pues ello obedeció a un actuar legítimo, constituido por la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Anserma que sancionó a la entidad accionante. No se puede entonces, dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue remplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente, sobre la improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio

irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” (sic para lo transcrito). Será entonces aquella instancia jurisdiccional, la que disponga si dichas decisiones administrativas de la entidad accionada contradicen la ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según lo disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional el llamado a ordenar la inclusión en la lista de auxiliares de la justicia, cuando

para ello se previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno, por las razones aquí esgrimidas. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el representante legal de ALIAR S.A., conforme a las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 170011102000201500099-01 Aprobado en Sala No. 42 del 3 de junio de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse mi impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, trámite tutelar al cual fue vinculada la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aduciendo haber instaurado proceso de nulidad y restablecimiento contra la mencionada entidad, por cuanto soy contraparte de uno de los intervinientes, el cual me fue NEGADO (Sala 13 del 25 de febrero de 2015), razón por la cual en cumplimiento de mi deber participé en el estudio del proyecto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 25-25168 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

M. P. DR. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

RAD: 17001 11 02 000 2015 00099 01

Impugnación sentencia de tutela aprobado en Acta (42) de tres (3) de junio de dos mil quince (2015). Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar voto respecto del proyecto aprobado por la Sala mayoritaria, en virtud de que en mi sentir, no se debió declarar la improcedencia del amparo constitucional de la referencia, por existencia de otros medios de defensa judiciales, sino que contrario sensu, se debió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, veamos: El fallo de tutela de primera instancia fue dictado el 24 de marzo de 2015, declarando la improcedencia por haber operado la figura del hecho superado, toda vez que el recurso de reposición contra la resolución que negó la inscripción de la lista de auxiliares a la sociedad ALIAR S.A., fue decidido el 11 de marzo de la misma anualidad, es decir, antes de ser dicatada la sentencia dentro del amparo constitucional de la referencia. Sin embargo, salvo mejor concepto en contrario, considero que no se debe invocar la improcedencia por hecho superado, como quiera que dicha figura opera cuando concurren algunas de las causales que la estructuran relevando al juez constitucional del estudio de fondo del asunto, y contrario sensu la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado no corresponde a una de tales causales, sino que implica el análisis de si efectivamente cesó la vulneración de los derechos invocados en el lapso que comprende desde la presentación del amparo constitucional y antes de proferirse el fallo dentro del mismo.

En síntesis, pretendo significar que basta decretar la carencia actual de objeto por hecho superado, sin mención alguna a la figura de la improcedencia. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto. Cordialmente,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado