CSDJ - F17001110200020150011701ADJUNTA20150521100858-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo trece de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 170011102000201500117 01 Aprobado en Sala No. 038 de la misma fecha

Accionante: WILSON FABIO PINEDA ARIAS

Accionado: POLICÍA NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 8 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas que declaró improcedente1 el amparo constitucional de la referencia. 1 Proferida por el Magistrado Miguel Ángel Barrera Núñez (Ponente) y por el Conjuez José Manuel

Holguín Osorio.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor WILSON FABIO PINEDA ARIAS, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la favorabilidad en materia laboral, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación.

En enero de 1995 inició el servicio militar obligatorio como auxiliar de policía, en donde permaneció hasta el 20 de enero de 1996, tiempo que legalmente

es computable con el que lleva en la Policía Nacional en calidad de Intendente, para un total de 20 años, 1 mes y 1 día, lo que determina el derecho a una asignación de retiro con base en lo regulado en los artículos 4º del Decreto 1212 de 1990 y 144 de la Ley 923 de 2004, pero le fue negada por la entidad demandada, causándole un perjuicio irremediable, referido a que debe vivir lejos de su familia y el peligro latente al que se ve sometido por los constantes ataques por parte de la insurgencia en distintos lugares del país de los que dan cuenta los medios de comunicación. El 6 de marzo de 2015 radicó derecho de petición dirigido al Director General de la Policía Nacional en donde se recibió el 9 del mismo mes y año mediante el cual solicitó el retiro de la institución con la correspondiente asignación mensual por cumplir más de 20 años de servicio de acuerdo con lo regulado en los artículos 144 y 145 del Decreto 1212 de 1990. El 16 de marzo del año que trascurre recibió en su correo electrónico respuesta negando lo solicitado, bajo argumentos que no se ajustan a derecho. Le indicaron que en su caso es aplicable el artículo 2º del Decreto 1818 del 6 de septiembre de 2012, norma que fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado por auto del 14 de julio de 2014, normatividad que se puso por encima de la Ley 923 de 2004. La respuesta advierte el desconocimiento por parte de la administración de su obligación de seguir la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y

acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Los Decretos 132 y 1091 de 1995 que le dieron vida jurídica al Nivel Ejecutivo se encuentran sin vigencia, pues la declaratoria de inexequibilidad de la norma que regulaba su situación fue creada sin competencia del Ejecutivo, de donde se infiere que la única norma que regula el tiempo de servicio, en su caso, es el Decreto 1212 de 1990, pues no se puede demeritar el grado ni desmejorar las condiciones de salario de quien alega su derecho a la asignación de retiro. Mediante sentencia del 14 de febrero de 2007 declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, mediante el cual se habían aumentado en 5 años los requisitos para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo. En desarrollo de la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 4433 de 2004 mediante el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en donde se dispuso que a los Oficiales, Suboficiales y Agentes se les aumentará a 18 años el tiempo mínimo de servicio para obtener su asignación de retiro y para los integrantes del nivel ejecutivo en servicio activo, en el parágrafo 2º del artículo 25, fijó nuevamente un término de 20 y 25 años para obtener el derecho, normativa que fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 2012, por exceder lo dispuesto en la ley marco e invadir la competencia legislativa al modificar lo referente al

tiempo mínimo para la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma, se encontraba en servicio activo. El Decreto 4433 de 2004 no es aplicable a su situación particular por cuanto al momento de su entrada en vigencia, ya hacía parte de la institución policial desde hacía más de 9 años teniendo en cuenta lo expresado en la Ley 923 de 2004 y, de ese modo, las normas que continúan vigentes con el cumplimiento del régimen de transición dispuesto en la citada ley, son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, debiendo aplicarse por ser las más favorables al trabajador. Tampoco le es aplicable el Decreto 1818 de 2012 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, porque para el momento de su puesta en vigencia, llevaba 16 años en servicio activo y la Ley 923 de 2004 tenía 9 años de vigencia y el Ministro de Defensa era incompetente para proferirlo según lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. Además el citado decreto reprodujo el contenido del Decreto 1091 de 1995 excluido del mundo jurídico, razón por la cual por auto del 14 de julio de 2014 la Sección Segunda del Consejo de Estado suspendió provisionalmente la primera normativa citada. Para la aplicación del régimen de transición el Consejo de Estado ha explicado que para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tanto homologados, como de incorporación directa que se encontraban en servicio activo con

anterioridad al 30 de diciembre de 2004, deben seguirse las disposiciones que han regulado de tiempo atrás el derecho a percibir esa prestación, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y no los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, por no encontrarse vigentes dentro del ordenamiento jurídico. Por lo señalado solicitó acceder a la protección de los derechos fundamentales alegado y, en consecuencia, se le reconozca de manera improrrogable y en el término de la distancia, la asignación mensual de retiro, en virtud de lo regulado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, concordante con la Ley 923 de 2004 al tener más de 20 años de servicio en la Policía Nacional, así como se le concedan los 3 meses de alta a partir de la fecha en que se cause la novedad del retiro, para formación del expediente.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 19 de marzo de 2015 (fls 205 a 207) el A quo admitió a trámite la acción de tutela y ordenó notificar al Director General de la Policía Nacional y al Jefe del Grupo de Reubicación Laboral de Retiros y Reintegros de esa institución, para que dentro de los dos días siguientes al recibo de la misma, se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones.

En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 208

a 211). 2.2. Respuesta de la entidad demandada Mediante oficio del 27 de marzo de 2015 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls 2013 a 215), pidió se declarara improcedente el amparo constitucional. Expuso que a la fecha el señor Wilson Fabio Pineda Arias no ha radicado solicitud de reconocimiento de asignación mensual de retiro, la cual procede solamente como consecuencia del retiro del servicio activo y el citado ciudadano se encuentra actualmente laborando. Enfatizó en que el objeto misional de esa entidad es el reconocimiento de la asignación mensual de retiro al personal que ostente la calidad de retirado y que la Policía Nacional haya expedido la respectiva hoja de servicios. Señaló que el accionante debe tener en cuenta que las normas que regulan su situación son los artículos 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2º del Decreto 1858 de 2012. Expresó que en el caso concreto no se cumple con el principio de residualidad de la acción de tutela, por cuanto el acto pretende que se ordene a esa Caja el reconocimiento mensual de su retiro, prestación sobre la cual no se ha pronunciado de fondo, al no haber sido remitida a la misma la hoja de servicios policiales que demuestre que reúne los requisitos legales para ello. Del mismo modo una vez que se defina el asunto, en caso de estar en desacuerdo, el actor cuenta con el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para dirimir la controversia. Finalmente, señaló que el accionante no se encuentra en una situación excepcional que lo ubique como sujeto de especial protección constitucional

que advierta la existencia de un perjuicio irremediable, el que se descarta con su afirmación consistente en encontrarse en servicio activo y por ende devenga un salario.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia del derecho de petición que elevó al Director General de la Policía, por medio del cual pidió el retiro de la institución, con la correspondiente asignación mensual (fls 30 a 57).

Copia del oficio No. 075939 del 16 de marzo de 2015, por medio del cual el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, retiros, reintegros, de la Policía Nacional respondió a lo pedido por el accionante (fls 58 a 63). Copia de sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (fls 66 a 193). Copia de la cédula de ciudadanía del actor, y del extracto de su hoja de vida (fls 197 a 201).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 8 de abril de 2015 (fls 223 a 245) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO CONSTITUCIONAL, luego de sostener que el actor cuenta con los medios que le otorga el ordenamiento jurídico para buscar la protección de los derechos que alega, dentro de ellos acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que emerja ninguna circunstancia especial que amerite evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como se desprende de los casos tratados en las sentencias referidas por el accionante.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito radicado el 14 de abril de 2015 (fls 310 a 319), por

intermedio de apoderado judicial, el actor impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con base en los argumentos que se consignan enseguida. No se efectuó una lectura juiciosa de la acción de tutela presentada, como tampoco se estudiaron las normas que originan la asignación mensual de retiro de los miembros de la Policía Nacional que pertenecen al nivel ejecutivo de incorporación directa, ni mucho menos a los 6 precedentes que se anexaron donde se les ha reconocido el derecho a dicha asignación al personal que ingresó bajo los mismos presupuestos laborales, uno de ellos se concedió por vía de tutela fallada el 11 de diciembre de 2013 por la Sección Primera del Consejo de Estado. Señaló que de la lectura completa del escrito de tutela se colige el cumplimiento de los presupuestos narrados en la sentencia T-043 de 2007 que sirvió de apoyo al A quo para declarar la improcedencia del amparo. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer si los derechos fundamentales alegados por el accionante, resultaron vulnerados por la Policía Nacional con la respuesta negativa consignada el 16 de marzo de 2015 a su solicitud de

retiro de la institución con la consecuencia asignación de retiro en su condición de Intendente, por haber cumplido más de 20 años en servicio activo. Precisa la Sala que la solución al problema jurídico planteado implica en concreto y de manera preliminar, aplicar la jurisprudencia constitucional sobre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente el carácter residual o subsidiario de ese medio de defensa judicial. Únicamente de encontrar superado dicho test, esta Superioridad tendría competencia para abordar el fondo del asunto, referido a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. El asunto examinado no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con el carácter residual o subsidiario de ese medio de defensa judicial, sin que se advierta concretamente la configuración de los elementos que caracterizan el perjuicio irremediable En múltiples sentencias emitidas por el Pleno2 y por las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, al interpretar el contenido y alcance de lo regulado en los artículos 86 de la Constitución y 1º y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha sostenido que la acción de tutela es un medio de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que los mismos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por los particulares en los casos regulados en la Constitución y en la ley, el cual procede ante la inexistencia de otros medios regulados en el ordenamiento jurídico para resolver el asunto, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable caracterizado por la

inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, la necesidad de adoptar medidas para conjurar que se produzca el daño y la impostergabilidad de las mismas. Lo explicado revela el carácter eminentemente residual o subsidiario del amparo constitucional, el cual solamente puede obrar (i) ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial para resolver un asunto que implique un derecho ius fundamental; (ii) pese a la existencia de otras acciones ordinarias, las mismas no devienen idóneas ni eficaces para el restablecimiento del goce de la garantía básica amenazada o vulnerada. En estas dos hipótesis, lo resuelto por el juez de tutela resulta definitivo y, (iii) pudiendo existir otras acciones, se hace imprescindible la intervención del Juez Constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable con las características señaladas, situación en la que el amparo de los derechos fundamentales se impone temporalmente hasta cuando la jurisdicción 2 Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-590 y C-591 de 2005. ordinaria se pronuncia con sentencia en firme, lo que implica el agotamiento de los otros medios defensivos que regula el ordenamiento jurídico3. Con todo, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, es de gran relevancia examinar la situación fáctica, así como las condiciones específicas del solicitante, al punto que de advertirse que se trata de sujetos de especial protección constitucional (mujeres embarazadas, incapaces físicos o mentales, interdictos, niños, personas de la tercera edad, desplazados por la violencia, etc.,) el examen de procedibilidad debe ser menos riguroso,

tendiente a permitir el acceso efectivo a la administración de justicia en condiciones más favorables, pues de lo contrario implicaría someter a una persona en condiciones de debilidad manifiesta a un proceso judicial difícil de soportar, por su situación especial de vulnerabilidad4. En punto del carácter residual de la acción de tutela, debe enfatizarse en que esa regla no puede aplicarse de forma automática, literal o con rigorismo formal excesivo, sino que ha de examinarse la situación particular del solicitante, así como el contexto de la realidad social y política circundante, porque de ello depende que pueda realmente acceder de manera oportuna a los recursos y acciones reguladas en el ordenamiento jurídico5, lo que a su vez, condiciona su idoneidad y eficacia para restablecer el goce de los derechos fundamentales afectados más allá de lo simplemente formal. Se trata entonces de la aplicación por parte del Estado de medidas afirmativas a favor de grupos especialmente vulnerables (art. 13 C.P), con la finalidad de permitir el goce de sus derechos de manera real y efectiva. 3 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. 4 Ibidem. 5 Ejusdem. Aclarado el alcance de la residualidad de la acción de tutela como medio de defensa de los derechos fundamentales, a continuación se verificará su aplicación en la situación descrita por el accionante. Descendiendo en el caso concreto, esta Sala encuentra que el señor Wilson Fabio Pineda Arias quien actualmente se desempeña como Intendente de la Policía Nacional el 6 de marzo de 2015 elevó solicitud al Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual solicitó el retiro de la institución con la consecuente asignación de retiro por haber cumplido más de 20 años en

servicio activo, así como se le concediera los tres meses de alta a que tiene derecho con la respectiva formación del expediente de prestaciones sociales, según lo regulado en los artículos 144 y 145 del Decreto 1212 de 1990. A través del oficio No. 075939 del 16 de marzo de 2015 (fls 58 a 63), el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral Retiros, Reintegros de la Policía Nacional le indicó que el hecho de haber ingresado al escalafón del nivel ejecutivo en forma directa, antes del 31 de diciembre de 2004 en el grado de Carabinero, le resulta aplicable el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, que en su artículo 2º dispone la asignación de retiro, cuando la desvinculación se produce por voluntad propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 25 años de servicio. Agregó que la norma fue suspendida provisionalmente mediante auto del 14 de julio de 2014, dentro del proceso de nulidad radicado 2013-00850-00, pero se resolvió no aclarar la medida cautelar, ordenando tramitar el recurso de súplica incoado contra esa providencia, que aún no ha sido resuelto, y por ello todavía no ha cobrado firmeza. Finalmente, se le indicó que no es beneficiario del Decreto Ley 1212 de 1990, por cuanto esa norma aplica para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, y el peticionario nunca ha pertenecido a esa categoría. De acuerdo con lo anotado, resulta indudable que mientras para el actor la

situación laboral administrativa en la que se encuentra, en lo atinente al cumplimiento del tiempo de servicio mínimo para acceder al derecho a la asignación de retiro, se regula por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para la Policía Nacional esa norma no le es aplicable, sino el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, disposición que pesar de haber sido suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, la providencia respectiva fue objeto de recurso de súplica que no se ha resuelto y por ello, aún no está en firme y por ende, la norma se encuentra vigente y debe aplicarse en la situación del accionante. Para esta Sala resulta claro que se trata de un litigio de naturaleza eminentemente legal que no compromete, prima facie, la afectación actual de un derecho ius fundamental, que debe resolverse acudiendo a los medios ordinarios regulados en el ordenamiento jurídico, en este caso, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar que se examine la legalidad de la negativa expuesta por la administración (Policía Nacional). Escenario en el cual según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el Juez o Magistrado ponente puede adoptar las medidas cautelares con el fin de proteger provisionalmente los derechos objeto del proceso, exigiendo que el demandante solicite y sustente la necesidad de tal medida, de forma adecuada y suficiente, sin que la misma pueda operar de forma automática u oficiosa. Tampoco de los hechos descritos por el accionante se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, contrario a lo sostenido por el actor en el escrito de

tutela y por su apoderado en la impugnación del fallo de primer grado. En efecto, el accionante basó la existencia del perjuicio irremediable en que por su trabajo debe residir lejos de su núcleo familiar, así como constantemente en distintos lugares del país se presentan atentados contra miembros policiales y la sociedad civil. Las circunstancias descritas no tienen la virtualidad de configurar los elementos del perjuicio irremediable, simplemente porque siendo la Policía Nacional una institución que cumple sus funciones en todo el territorio colombiano, sus miembros que voluntariamente ingresaron a la misma, se encuentran supeditados a que deban cumplir la misión constitucional a su cargo en cualquier lugar de la geografía del país, en la cual existe mayor o menor actividad de los grupos armados al margen de la ley y de la delincuencia común, influencia que debe erradicarse para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los ciudadanos convivan en paz, como principal misión del cuerpo de policía al cual pertenecen (art. 218 C.P.). Por la razón descrita no es necesario que la Sala se pronuncie sobre los demás argumentos expuestos por el apoderado del accionante en la impugnación del fallo de tutela, en razón a que los mismos se refieren al fondo del asunto, específicamente a las normas aplicables la situación laboral del accionante y al precedente consignado en un fallo de amparo de la Sección Primera del Consejo de Estado, aspectos para los cuales esta Colegiatura no está habilitada a estudiar, al no haberse superado uno de los requisitos generales de procedibilidad como lo es la subsidiariedad de la solicitud de protección pedida.

Por las razones anteriores, se confirmará el fallo emitido por el A-quo que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por WILSON FABIO PINEDA ARIAS, contra de la POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial