CSDJ - F17001110200020150017301ADJUNTA20170823134631-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 22 de junio de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 047 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N°: 170011102000201500173 01

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la señora Amelia Giraldo Osorio, quejosa en la actuación disciplinaria contra la decisión proferida el 29 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, por medio de la cual se inhibió de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora Leidy Yohana Franco Herrera, Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora AMELIA GIRALDO OSORIO, presentó escrito de queja por considerar la existencia de irregularidades en la acción de tutela No. 2015-00028 fallada por la Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes. Señaló la quejosa haber promovido acción constitucional contra la Alcaldía Municipal de Manizales, por cuanto la querían obligar a ejercer el comercio mediante la venta de mercancía, sin dejarla vender los jugos de mandarina en la calle 24 entre carreras 22 y 23, actividad que realizaba hacía más de cinco años, y 1 Magistrado Ponente Miguel Ángel Barrera Núñez en Sala dual con el doctor José Ricardo Romero Camargo.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 170011102000201500173 01

Referencia: Funcionario en Apelación aunque le ampararon sus derechos fundamentales, aseguró que la providencia no se ajustó a derecho, no fue explícita, y no tuvo en cuenta su derecho al trabajo, derecho al debido proceso, derecho al estatuto de trabajo, derecho de capacitación laboral y deberes sociales, cívicos y políticos y a la igualdad.

Afirmó que la Alcaldía de Manizales tiene una persecución en su contra afectando su mínimo vital y solicitó no direccionar las acciones de tutela que se promovieran contra la Alcaldía por el tema de espacio público a ese juzgado porque no expedían fallos ajustados a derecho. -Anexos de la queja: -Acción de tutela instaurada ante Juez de Reparto por parte de la señora Amelia Giraldo Osorio contra la Alcaldía Municipal, Unidad de Gestión Ambiental. -Fallo de tutela de fecha 20 de marzo de 2015 con radicado No. 201500028-00, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías. (Folio 1-17 c.o.) DE LA DECISIÓN APELADA Mediante decisión de 29 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, resolvió inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora Leidy Yohana Franco Herrera, Juez

Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales. Lo anterior teniendo en cuenta, que examinados los hechos narrados en la queja, no existe mérito para ordenar indagación preliminar, por cuanto si bien las inconformidades expresadas por la señora Amelia Giraldo Osorio configuran queja 2

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Referencia: Funcionario en Apelación formal, lo cierto es que la misma no tiene la relevancia necesaria para accionar la

Colegiatura. Conforme las previsiones del Decreto 2591 de 199, la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona, quien mediante solicitud informal, expresará de forma clara, la acción u omisión que la motiva, el derecho que considere violado o amenazado, el nombre del autor de la presunta vulneración, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir, peticionando además la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Una vez se analizó el fallo de tutela de 20 de marzo de 2015 por la doctora Leidy Yohana Franco Herrera, Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se observó que luego de unas consideraciones previas, referentes a la acción de tutela y el principio de subsidiaridad que rige su ejercicio, el uso y mantenimiento del espacio público; la protección de los derechos fundamentales de los comerciantes informales ante acciones de recuperación del espacio público y el principio de confianza legítima, la

funcionaria abordó el caso concreto de la tutelante. En efecto argumentó de forma detallada la titular del despacho explicando por qué se accedería a las pretensiones de la tutelante en el sentido de ordenar a la Alcaldía a renovar el permiso que tenía para comercializar mercancías en la calle 24 entre carrera 22 y 23 y además se le ofreciera una alternativa de reubicación en la que ella pudiera continuar ejerciendo su actividad de venta de jugos sin traumatismos, pero sin salirse de la legalidad determinada por acuerdos, resoluciones y fallos del Consejo de Estado que limitaban a 28 el número de vendedores y comerciantes informales que podían ocupar el espacio público comprendido entre la carrera 23 y las calles 21 a 27 de la ciudad de Manizales. 3

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Referencia: Funcionario en Apelación Exhortó a la accionante para que cumpliera las normas de orden municipal y no se expusiera a los procedimientos de desalojo por ejercer actividades no autorizadas.

Así las cosas determinó la Sala de Primera Instancia que no se trató de una decisión caprichosa o arbitraria que amerite acción legal por lo que procedió a inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria contra la Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de garantías. (Folio 19-23 c.o.) DE LA APELACIÓN Frente a la decisión emitida por el Seccional de instancia, la quejosa interpuso

recurso de apelación, en el cual expuso que: 1.- Se le excluyeron los derechos en el fallo de tutela porque no fue preciso y no cumplió con lo preceptuado en la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, ya que hubo desconocimiento caprichoso de los deberes constitucionales y de la jurisprudencia. 2.- Reconsidere la apreciación respecto del caso, por cuanto la queja tiene relevancia necesaria para que la Colegiatura accione y no se le vulneren y atropellen los derechos. 3.- Solamente está pidiendo un permiso con base en el principio de la confianza legítima de la que se habla en el fallo de tutela para cambio de actividad porque el jugo de mandarina no le exige gran inversión y es una persona de bajos recursos y la quieren obligar a vender mercancía en una calle por la que no hay flujo de personas. 4

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Referencia: Funcionario en Apelación 4.- El carro de jugos lo va a perder porque debe dinero y en el punto en el cual estaba autorizaron otra señora incluida entre los 28 comerciantes autorizados según sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y confirmada por el Consejo de Estado, por lo cual solicita aplicar el principio de seguridad jurídica que habla de la certeza para que los jueces decidan los casos iguales de la misma forma porque de no ser así conduce a la anarquía y al desorden social.

ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- El 20 de agosto de 2015 se avocó conocimiento de las diligencias y se arrimó en la misma fecha al plenario certificado de antecedentes disciplinarios de la funcionaria emitido por la Secretaría Judicial de esta Corporación, en la cual consta que no aparecen registradas sanciones en su contra y no le cursan investigaciones disciplinarias (Folio 9-10 c.o. segunda instancia). 2.-Concepto del Ministerio Público: solicitó abstenerse de resolver por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el quejoso teniendo en cuenta el artículo 115 del Código Disciplinario Único. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política, y 112.4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra la decisión proferida el 29 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, mediante la cual resolvió inhibirse de iniciar actuación 5

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Referencia: Funcionario en Apelación disciplinaria contra la doctora Leidy Yohana Franco Herrera, Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales.

2.- De la inculpada. Se trata de la doctora LEIDY YOHANA FRANCO HERRERA, Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, según certificación a folio 9 del cuaderno original de segunda instancia. 3.- De la legitimación en causa. A tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, el quejoso está legitimado para apelar el fallo absolutorio, disponiendo la referida norma: “Artículo 90. Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán: (…) Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.” El ad quem sólo podrá ocuparse, al desatar la alzada, de lo que precisa el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, cuyo texto legal es el siguiente: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, por lo tanto, 6

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Referencia: Funcionario en Apelación sólo se referirá a los aspectos de inconformidad del censor frente a la providencia recurrida. 4.- Del caso en concreto.

La señora AMELIA GIRALDO OSORIO, presentó escrito de queja por considerar la existencia de irregularidades en la acción de tutela No. 2015-00028 fallada por la Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes. Señaló la quejosa haber promovido acción constitucional contra la Alcaldía Municipal de Manizales, por cuanto la querían obligar a ejercer el comercio mediante la venta de mercancía, sin dejarla vender los jugos de mandarina en la calle 24 entre carreras 22 y 23, actividad que realizaba hacía más de cinco años, y aunque le ampararon sus derechos fundamentales, aseguró que la providencia no se ajustó a derecho, no fue explicita, y no tuvo en cuenta su derechos al trabajo, derecho al debido proceso, derecho al estatuto de trabajo, derecho de capacitación laboral y deberes sociales, cívicos y políticos y a la igualdad. Afirmó que la Alcaldía de Manizales tiene una persecución en su contra afectando su mínimo vital y solicitó no direccionar las acciones de tutela que se promovieran contra la Alcaldía por el tema de espacio público a ese juzgado porque no expedían fallos ajustados a derecho. Ahora bien, se procede a resolver el recurso de alzada impetrado por la quejosa Amelia Giraldo Osorio: Al punto 1. Expuso que se le excluyeron los derechos en el fallo de tutela porque no fue precisó y no cumplió con lo preceptuado en la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, ya que hubo desconocimiento caprichoso de los

deberes constitucionales y de la jurisprudencia. 7

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Referencia: Funcionario en Apelación Observa la Sala que en el fallo de tutela con radicado No. 201500028 -00 siendo accionante la señora Amelia Giraldo Osorio y accionada la Secretaría de medio Ambiente del Municipio de Manizales, fue vinculado el Municipio de Manizales, la Inspección de Vigilancia y Control de Espacio Público de la Alcaldía de Manizales, Secretaría de Gobierno y la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Manizales, Caldas. En las pretensiones de la acción de tutela se solicitó se concediera el permiso a la accionante para cambio de actividad comercial de venta de mercancía a venta de jugo de mandarina, dando aplicación a la Resolución 604 de 1993 y el Acuerdo 443 de 1999 y que una vez se le autorice el cambio de actividad, se le brinde asesoría e instrucción para cumplir con lo estipulado en la normatividad vigente, específicamente respecto a aspectos tales como horarios, permisos, tipo de uniformes, carné, entre otros.

De acuerdo a lo pretendido por la accionante la Juez Segunda Penal Municipal de Garantía para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales, analizó la respuesta de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Manizales y todos los vinculados mencionados anteriormente y determinó que de acuerdo a las

pruebas allegadas está acreditado que la accionante ha ocupado por un periodo de 4 años una caseta de espacio público del Municipio de Manizales, en la que ejercía la actividad de vendedora informal y teniendo en cuenta que en el año 2015 el Municipio de Manizales decidió iniciar un proceso de recuperación del espacio público teniendo en cuanta que existe un fallo del Consejo de Estado que ordenó a dicho Ente Territorial velar por el espacio público de la carrera 23 entre las calles 21 a 27 solo pueden ubicarse 28 vendedores autorizados, sin que la señora Amelia Giraldo Osorio forme parte de dichos comerciantes. Por tanto la Juez cuestionada por la quejosa resolvió en fallo de tutela de 20 de marzo de 2015: 8

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Referencia: Funcionario en Apelación “TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso de la

señora AMELIA GIRALDO OSORIO.

ORDENAR al MUNICIPIO DE MANIZALES – CALDAS, que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia proceda a ofrecer a la Señora AMELIA GIRALDO OSORIO un plan que contenga medidas adecuadas, necesarias, suficientes para ubicarla en un lugar en el que pueda ejercer una actividad productiva, no siendo obligatorio, pero

sí sugerido, que sea la actividad de venta de jugo de naranja en la carrera 23. En caso de que las normas de orden administrativo no permitan que la señora Giraldo Osorio ejerza la actividad de venta de jugo de mandarina y naranja, se ORDENA a la Alcaldía que expida, o mejor se renueve, el permiso para que la señora Giraldo Osorio continúe ejerciendo la actividad de vendedora informal de mercancía en la calle 24 entre carreras 22 y 23, ADVIRTIENDO al MUNICIPIO DE MANIZALES – CALDAS que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, deberá haber ubicado a la Señora AMELIA GIRALDO OSORIO, en condiciones idóneas para que pueda seguir trabajando. EXHORTAR a la señora AMELIA GIRALDO OSORIO, para que cumpla las normas de orden Municipal y no se exponga a los procedimientos administrativos de desalojo por ejercer actividades no autorizadas, en sitios no autorizados, que sólo general traumatismo y perdidas económicas para ella.” (Sic) Plasmado lo anterior y haciendo un análisis exhaustivo del fallo de tutela No. 201500028 -00, no se observa una decisión caprichosa como lo argumenta la quejosa, toda vez que parte de interpretaciones muy personales del contenido del fallo y de los derechos tutelas en el mismo, por lo que no es aceptable para esta Colegiatura dicha afirmación. Al punto dos. Indicó la recurrente que se debe reconsiderar la apreciación respecto del caso, por cuanto la queja tiene relevancia necesaria para que la Colegiatura accione y no se le vulneren y atropellen los derechos.

Es dable señalar que respecto al fallo de tutela cuestionado la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no le es admisible invadir el campo de autonomía funcional que tienen 9

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Referencia: Funcionario en Apelación los servidores públicos para decidir los asuntos que son sometidos a su conocimiento. Dichas decisiones soportadas en derecho como se observa en la presente no puede dar lugar a investigarlos a menos que se haya observado un procedimiento arbitrario, descontextualizado o agresor de derechos que para lo atinente y objeto de inconformidad no se vislumbra por parte del fallador.

Al punto tres. Explicó que solamente está pidiendo un permiso con base en el principio de la confianza legítima de la que se habla en el fallo de tutela para cambio de actividad porque el jugo de mandarina no le exige gran inversión y es una persona de bajos recursos y la quieren obligar a vender mercancía en una calle por la que no hay flujo de personas. Intenta la quejosa, que se le dé aplicación al principio de confianza legítima de la forma que ella lo interpreta, como es conceder el permiso cambiando la actividad de venta de mercancía a venta de jugo de mandarina en un lugar no permitido; por lo tanto hace sugerencias en la que se nota la mala interpretación del fallo de tutela, ya que la juez de tutela lo que expuso en las consideraciones fue que si bien

existió la permisividad de la administración, en cuanto a la ocupación del espacio público no consentida por parte de la señora Giraldo Osorio, también es cierto que no le asiste el principio de confianza legítima, ya que aceptó que al ejercer la labor de venta de jugos en el sector de la carrera 23 en repetidas ocasiones le han obstaculizado esta actividad, al punto que ya había interpuesto otra acción de tutela por el mismo hecho; pero que si se le reconoce dicho principio tampoco nace para el beneficiario un derecho a permanecer en el espacio público, y además lo que se ofrece son medidas alternativas para la solución de su pretensión. Por tanto como resultado del permiso que ya se le había concedido únicamente para mercancías, el cual tampoco renovó como bien lo explicó la sentencia de tutela, debe cumplir con la obligación establecida en el artículo 60 del Acuerdo 443 10

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Referencia: Funcionario en Apelación de 1999 del Concejo de Manizales el cual reglamentó las ventas informales como lo citó la Juez Franco Herrera: “Quien ejerza la actividad de vendedor informal sin contar con la autorización establecida en el presente acuerdo, o que la ejerza con una autorización vencida, cancelada o invalida por cualquier causal, estará sujeto a los procedimientos de control y a las sanciones que para el efecto establezcan o estén establecidas por la secretaría de gobierno municipal y por las normas

legales vigentes.” En efecto la Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías como bien lo argumentó la Primera Instancia emitió un fallo luego de realizar las consideraciones previas referentes a la acción de tutela sobre el uso y mantenimiento del espacio público y la protección de los derechos fundamentales de los comerciantes informales ante acciones de recuperación del espacio público y el principio de confianza legítima, abordando el caso concreto de la tutelante sin lugar a equívocos y a interpretaciones erróneas. Al punto 4. Refiere la recurrente que el carro de jugos lo va a perder porque debe dinero y en el espacio en el cual estaba ella autorizaron a otra señora incluida entre los 28 comerciantes autorizados según sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y confirmada por el Consejo de Estado, por lo cual solicita aplicar el principio de seguridad jurídica que habla de la certeza para que los jueces decidan los casos iguales de la misma forma porque de no ser así conduce a la anarquía y al desorden social. Es dable señalar que en cuanto a lo que refirió la quejosa, el fallo de tutela cuestionado y proferido por la Juez Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales con radicado No.201500028-00 fue completamente ajustado a los preceptos constitucionales y a las normas que regulan los asuntos de espacio público, como bien lo mencionó la señora Amelia Giraldo Osorio ya hubo pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Caldas en el 11

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Referencia: Funcionario en Apelación

cual autorizaron vendedores en el espacio público de la carrera 23 entre las calles 21 a la 27 sin que la quejosa haga parte de dichos comerciantes. Igualmente lo colige la Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales en su pronunciamiento a folio 16 del cuaderno original de primera instancia. Para el caso bajo estudio cabe resaltar que en cuanto a la autonomía funcional la Corte Constitucional sobre este principio o instituto, normado constitucionalmente como derecho de los jueces desde la sentencia C-417 de 1993, ha sosteniendo además: “(…) Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución (…)”. En otra oportunidad, esa misma Corporación se pronunció en Sentencia T-571 de 2007 respecto a los límites de la autonomía judicial en los siguientes

términos: “(…) Los límites a la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo 12

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Referencia: Funcionario en Apelación a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir, c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específico; d) el precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez.

Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y

compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial” (Negrillas fuera de texto) (…)” Por todo lo anterior, estima la Sala que, tal como lo declaró el Consejo Seccional de Instancia, no se observan elementos de juicio para considerar que la funcionaria cuestionada haya desplegado alguna actuación irregular que sea constitutiva de falta disciplinaria, ya que el fallo de tutela proferido se considera ajustado a derecho con base en las pruebas allegadas y valoradas en su integridad. 13

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Referencia: Funcionario en Apelación Dadas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a confirmar la decisión apelada, toda vez que el mismo consultó con acierto la realidad procesal allegada al dossier.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 29 de mayo de 2015 en la cual la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Caldas resolvió inhibirse se iniciar actuación disciplinaria contra la Juez Segunda Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este proveído.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones por la Secretaría Judicial de esta Sala. En su oportunidad DEVOLVER el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta 14

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Referencia: Funcionario en Apelación

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 15