CSDJ - F17001110200020150028601ADJUNTA20150903092957-2015

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Revoca / Existencia otro mecanismo Los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 170011102000201500286-01 (11205-27) Aprobado según Acta de Sala No. 74 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo proferido el 8 de julio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, a través del cual TUTELÓ los derechos fundamentales invocados por el accionante ANDRÉS MERARDO RINCÓN BEDOYA, PERSONERO MUNICIPAL DE RISARALDA – CALDAS, quien actúa en

representación del ciudadano OMAR ANTONIO RICARDO GONZÁLEZ, presuntamente vulnerados por EL MINISTERIO DE

VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El doctor ANDRÉS MERARDO RINCÓN BEDOYA, PERSONERO MUNICIPAL DE RISARALDA – CALDAS, quien actúa en representación del ciudadano OMAR ANTONIO RICARDO GONZÁLEZ interpuso acción de tutela contra EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, indicando que se le estaba vulnerando al ciudadano el derecho a tener una vivienda digna, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el accionante que el señor GIRALDO GONZÁLEZ, tiene 62 años, vive con su esposa, dos hijas mayores de edad, una de ellas discapacitadas y con su nieto menor de edad. 1 Integrada por los Magistrados MIGUEL ANGEL BARRERA NÚÑEZ en Sala Dual con RAMON DE JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGOESUS JALLER DUMAR. - Indicó que para los años 2010 y 2011 el sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres y el DANE los certificó como un grupo familiar damnificado por la ola invernal. - Manifestó que la vivienda presenta un alto grado de riesgo para la familia lo cual se encuentra certificado por Planeación, el Municipio de Risaralda y ha sido postulado como damnificado por la ola invernal ante el Ministerio de Vivienda desde el año

2013 para ser beneficiario de una de las cien mil viviendas gratis del actual Gobierno. - En mayo de 2015, le fue informado al señor GIRALDO GONZÁLEZ por la parte de la subdirección de subsidio familiar de vivienda del Ministerio de Vivienda, que se había verificado que para los años de 1995 y 2000 había recibido un subsidio de mejoramiento de vivienda y por tal motivo no podía ser beneficiario. - Adujo el agente oficioso que el predio donde actualmente reside la familia está en riesgo latente, la casa está construida en bareque, en pésimo estado y presenta serios problemas de cimentación. Por lo anterior, pretende mediante la presente acción de tutela que: - Se amparen sus derechos fundamentales reclamados los cuales fueron conculcados por las entidades accionadas. - Ordenar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo, o a quien corresponda, verifique la condición actual del beneficio recibido por la familia hace más de 16 años por el Municipio y el Banco Agrario y en concordancia con esto, permita que a pesar de este, le sea otorgado el beneficio de una vivienda gratuita a la familia, conformada por dos adultos mayores, un menor de edad y una persona con discapacidad. (fl. 3 – 19 del c.o. de 1° instancia). 2.- El doctor MIGUEL ANGEL PAREDES, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en proveído del 26 de junio de 2015 avocó conocimiento del asunto, informando a las partes de la presente decisión para que se

pronunciaran y ordenando la práctica de pruebas (fl. 21 del c.o. de 1° instancia). 3.- El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones pues dicha cartera no tiene injerencia alguna en los hechos que motivaron la presente acción puesto que no es el ente encargado de otorgar, coordinar, asignar, o rechazar subsidios de vivienda de interés social correspondiéndole tales funciones a FONVIVIENDA, la cual es una entidad diferente, con personería propia, patrimonio propio y autonomía presupuestal y financiera, solicitando su desvinculación configurándose falta de legitimación en la causa por pasiva.(folios 27 a 30 c.o) 4.- El Departamento para la Prosperidad Social dio respuesta a la presente acción indicando que con el programa de vivienda gratuita el Gobierno Nacional promueve un trabajo conjunto entre el sector público y el sector privado, para definir un método de selección objetivo y transparente de los diseñadores, constructores e interventores de obras. Indicó que la Ley 1537 de 20 de junio de 2000, señala las competencias, responsabilidades y funciones de entidades de orden nacional y territorial, y la participación del sector privado en el desarrollo de proyectos de vivienda de interés prioritarios destinados a las familias de escasos recursos, así como incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda, trascribiendo apartes de la mencionada norma. Respecto al caso en concreto indicó, que la Dirección de Ingreso Social remitió copia del memorando N. 20153600122653 del 3 de julio de

2015 donde se informa lo siguiente: “…que el señor OMAR ANTONIO GIRALDO GONZÁLEZ, no se encuentra registrado en el RUV, Registro Único de Víctimas; no se encuentra registrado en la base de datos de Red Unidos según información reportada por la ANSPE; no se encuentra registrado en la base de datos de subsidio asignado sin aplicar de FONVIVIENDA; se encuentra en el censo de damnificados de desastres naturales, calamidad pública o emergencia, elaborado por el Consejo Municipal para la atención del riesgo de desastres, avalado por la Unidad nacional de Gestión del riesgo” y se encuentra incluido en la base de SISBEN nivel III. 5.- El apoderado del Municipio de Montería dio respuesta a la presente acción, indicando que no existe vulneración alguna al actor, manifestando que el petente de amparo se encuentra incluido en el régimen subsidiado en salud desde el año 2002, la entidad que le presta los servicios en CAPRECOM y si en algún momento llegare a tener problemas con la prestación del servicio puede dirigirse a la Secretaría de Salud del municipio quien es el encargado de solucionar el inconveniente. Por tanto indicó que el actor no cuenta con los requisitos de postulación determinados y además que es Fonvivienda la entidad encargada de determinar que hogares cumplen con los requisitos de postulación, solicitando sea negada la presente acción, puesto que el Departamento para la Prosperidad Social no ha vulnerado derecho alguno objeto de amparo. (Folios 37 y 47 c.o) 6.- FONVIVIENDA, dio contestación a la presente acción señalando que una vez revisado el número de identificación del accionante en el

Sistema de Información del Subsidio Familiar de Vivienda, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se puede establecer que el hogar del señor OMAR ANTONIO GIRALDO GONZÁLEZ, se postuló para el programa de vivienda gratuita en el año 2014 en el proyecto “LA COLINA” para adquisición de vivienda subsidio en especie a través de la CCF de Caldas, en dicho proceso su estado indica que no cumple los requisitos para vivienda gratuita, por cuanto al realizar el cruce de información con bases de datos externas, el mencionado hogar ya había recibido un beneficio por parte del Banco Agrario y la Ley 3 de 1991 indica que los hogares solamente pueden recibir el beneficio una sola vez. Por lo tanto, solicitó denegar las pretensiones de la parte accionante., pues FONVIVIENDA no ha vulnerado derecho alguno al actor. (Folio 48 a 50 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en providencia del 8 de julio de 2015, TUTELÓ los derechos fundamentales invocados por el accionante ANDRÉS MERARDO RINCÓN BEDOYA, PERSONERO MUNICIPAL DE RISARALDA – CALDAS, quien actúa en representación del ciudadano OMAR ANTONIO RICARDO GONZÁLEZ, presuntamente vulnerados por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y como consecuencia ordenó que la Alcaldía Municipal de Risaralda verificara si había disponibilidad para acceder a una vivienda gratuita en el

Proyecto La Colina de Risaralda, Caldas, en caso afirmativo, el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA FONVIVIENDA apruebe la solicitud del actor y su núcleo familiar, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que lo rodean y de no existir disponibilidad en dicho proyecto, las entidades accionadas plantearan soluciones puntales de vivienda al actor. Lo anterior al considerar el a quo que el actor hace parte de una población que merece protección especial, adicionalmente el hogar está conformado por un menor de edad y por tanto tiene un trato diferencial frente a los otros postulantes. (Folios 53 a 73 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio impugnó la decisión, reiterando que la entidad encargada de asignar subsidios de vivienda es el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA según lo contemplado en el Decreto 555 de 2003 artículo 3. De otra parte señaló que el hogar el señor OMAR ANTONIO GIRALDO GONZÁLEZ se postuló a la convocatoria de vivienda gratuita, en el proyecto vivienda la Colina, sin embargo el hogar no cumplió los requisitos para acceder a ese beneficio habérsele otorgado un beneficio de vivienda en años anteriores, tal como ya se explicó en las contestación dada a la presente acción de tutela, por tanto “no entendemos el criterio del juez de primera instancia o desconoció nuestros argumentos, ya que al ordenar la asignación a ese hogar que ya fue beneficiado de un subsidio, se le quita la oportunidad a otro

hogar que si cumple los requisitos para acceder a ese beneficio”. De igual forma impugnaron el fallo el Departamento para la Prosperidad Social DPS quien indicó no tener asignación presupuestal ni delegación de funciones para dar cumplimiento al fallo y FONVIVIENDA, señaló los mismos motivos de discrepancia del Ministerio de Vivienda (fl. 98 – 110 del c.o. de 1° instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2015 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia

para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. De la procedencia de la acción de tutela Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales.

Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la

inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de

otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no

sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como cuando un Juez de quien se dice es incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el presente evento el petente de amparo mediante Agente Oficioso pretende la protección del derecho fundamental a una vivienda digna presuntamente vulnerados por EL MINISTERIO DE VIVIENDA, FONVIVIENDA y EL DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, al ser una persona de la tercera edad, que vive con su esposa, dos hijas una de las cuales discapacitada y su nieto menor de edad, pues fue catalogado como víctima de la Ola invernal, su vivienda amenaza ruina, pero le fue negado el beneficio de vivienda gratis, porque en años anteriores había sido beneficiario de un subsidio de mejores de vivienda. Esta Corporación, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación alguna que el petente de amparo cuenta con otro mecanismo judicial para hacer efetiva su pretensión, específicamente lo relacionado ha que sea admitido en el beneficio de viviendas gratis, el cual le fue negado dentro del proceso amparado en la Resolución 2050 de 2014 y cerrada con la Resolución 0262 de 2015, notificada erl 13 de marzo de 2015 ( Folio 93 c.o) , pues de acuerdo con

las características de la reclamación, para la Sala es evidente que el accionante debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde puede plantear los motivos de disenso respecto a la mencionada decisión, es decir, que si bien es cierto en años anteriores recibió un subsidio considera que a raíz de la Ola Invernal debe ser beneficiario de una vivienda gratis de las que otorga el Gobierno Nacional. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.

Así ha destacado en múltiples oportunidades4 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter

inalienable que les confiere la Carta5. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. 4 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 5 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta

la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”6 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio7 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal8.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o 6 Sentencia T-972/05. 7 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 8 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos

aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia tratándose de asuntos relativos a la adquisición de un beneficio de vivienda, donde el actor había recibido un subsidio en especie, se debe acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,

relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar

justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”9 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio