CSDJ - F17001110200020150028701ADJUNTA20150828101918-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 069 de la misma fecha. Proyecto Registrado el 19 de agosto de 2015.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 170011102000201500287 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 13 de julio de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José Daniel Sandoval Montes, y por ende, ordenó al Comandante del Batallón García Rovira y/o Comandante del Distrito Militar No. 31, el desencuartelamiento del mismo. . HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado Miguel Ángel Barrera Núñez en Sala dual con el Magistrado José Ricardo Romero Camargo. Dio origen al procedimiento de la referencia la acción constitucional invocada por el señor José Daniel Sandoval Montes, quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, familia y la vida en condiciones dignas (mínimo vital), en tanto fue reclutado por el Ejército Nacional, pese a tener un hijo de un año y medio que depende exclusivamente de su trabajo. En este sentido, el accionante narró que el pasado 27 de marzo, se presentó

al batallón de la ciudad de Manizales (Caldas) por instrucción de miembros del Ejército Nacional para solventar su situación militar, lugar desde donde se le condujo hasta la ciudad de Pamplona para prestar servicio, una vez practicados los exámenes de rigor, pese a haber manifestado durante todo el procedimiento la responsabilidad económica que detentaba sobre su menor hijo. Conforme a la anterior situación, contó, su hermana remitió vía correo certificado el registro civil de su hijo, sin embargo dicha documentación nunca llegó, con lo cual debió esperar a tener permiso para salir para poder presentar la presente acción de tutela. A la anterior solicitud de amparo adjuntó: copia del registro civil del menor, copia de la boleta de citación expedida por la Jefatura de Reclutamiento (Octava Zona de Reclutamiento) Distrito Militar No.31 para el 27 de marzo de 2015, copia de la constancia de envío de un documento por Servientrega de 16 de abril de 2015. ACTUACIÓN PROCESAL Con ocasión de la anterior solicitud, mediante auto del 30 de junio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas procedió a avocar conocimiento sobre el asunto, y dispuso la vinculación de los representantes del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Batallón García Rovira, Batallón Ayacucho de Manizales y División de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional; asimismo, de oficio, de dispuso escuchar en declaración al beneficiario y requerir su constancia de afiliación a salud para corroborar si tiene beneficiarios. De conformidad con la anterior solicitud probatoria, se arrimó al infolio

certificado emitido por el Ministerio de Protección Social, informándose que el deponente está afiliado al régimen subsidiado como cabeza de familia desde el 15 de enero de 2015, a la entidad Salud Total E.P.S. A continuación, el 3 de julio de 2015, se recibió la declaración del señor Sandoval Montes, quien relató, respecto los trámites realizados sobre el asunto, que su compañera permanente, señora Margarita Vinasco, compareció al Batallón “Batalla de Acayucho” a fin de exponer el caso y presentar la documentación respectiva, sin embargo nunca logró ser atendida; en idéntico sentido, afirmó, sucedió lo mismo con la documentación remitida por su hermana, pues a pesar de la constancia de envío, jamás se dio cuenta de tales solicitudes. De otra parte, con ocasión de las comunicaciones remitidas, intervino el Batallón de Infantería No.22 “Batalla Ayacucho”, quien solicitó su desvinculación del diligenciamiento, por cuanto “…el Comandante del Batallón de Infantería No. 22 Batallón Ayacuchó no es el competente para dar respuesta de fondo al accionantes y sobre todo al evidenciarse que no ha vulnerado los derechos fundamentales que son invocados en la acción de tutela…”. Finalmente, la entidad de Salud “Salud Total” certificó que el accionante figura en su base de datos como cotizante, teniendo por Beneficiarios a la señora Martha Isabel Trujillo Muñoz, y al menor José David Sandoval Murillo. Sin otra intervención, se procedió a definir la solicitud de amparo constitucional.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Compilada el anterior acervo probatorio, el 13 de julio hogaño, la Sala a quo concedió la solicitud de tutela sobre los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, ordenó al Comandante del Batallón García Rovira y/o Comandante del Distrito Militar No. 31, el descuartelamiento del señor José Daniel Sandoval Montes, por cuanto entendió que los derechos del menor pueden verse afectados con ocasión a la separación de su padre, quien, para el caso en concreto, es cabeza de familia, con lo cual merece una especial protección por parte del Estado. Sobre este hilo argumentativo, se fundamentó: “Pues bien, con miras a salvaguardar los derechos del menor debe enunciarse que la prueba oficiosa obtenida de la base de datos de afiliación al sistema de seguridad social, demuestra que el señor JOSÉ DANIEL SANDOVAL MONTES se encuentra afiliado al régimen subsidiado, como cabeza de familia, desde el 15 de enero de 2015, mismo régimen al que se encuentra afiliado su hijo JOSÉ DAVID, desde la misma fecha, lo anterior quiere decir que, pertenecen al sistema que ofrece el Estado a la población más pobre, misma que no puede costearse su salud como cotizantes del sistema, siendo entonces registrados en el SISBEN, que puede ser nivel I, II o III. Igualmente, se sabe que en efecto, la hermana del actor le envío documento el 16 de abril de 2015, mismo que fue recibido el 20 de ese mes, sin que al parecer fuere entregado al accionante, para acreditar su condición de padre cabeza de familiaver folios 31 y 32 del c.o.-

En esa medida, no cabe duda que lo procedente es amparar los derechos del menor JOSÉ DAVID SANDOVAL que a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44 CP.), a la compañía y el afecto de su padre, quien debe velar por su manutención económica y el sufragar todas aquellas situaciones que requiera el menor en todos los aspectos de su vida, personal, social, familiar, afectiva, etc.” Trámite subsiguiente.- Con motivo de la anterior decisión se recibieron los siguientes pronunciamientos de parte de las autoridades vinculadas al diligenciamiento:  Sección jurídica del Ejército Nacional: informó que con ocasión a los documentos arrimados al infolio “se procede a expedir Orden Administrativa de Personal N. 17498 de fecha 07 deulio de 2015, por medio de la cual se retira del servicio militar obligatorio al señor JOSE DANIEL SANDOVAL MONTES identificado con cédula de ciudadanía 1058819713 con novedad fiscal del 13 de julio de 2015.”  Jefatura de Reclutamiento y Control de reservas del Ejército: solicitó su desvinculación del trámite, por cuanto competencia para resolver el descuartelamiento del deponente reside en la unidad militar o de policía a la que fue asignado. IMPUGNACIÓN El Batallón de infantería No. 13 “Custodio García Rovira”, mediante escrito remitido el 23 de julio de 2015, procedió a impugnar el fallo de tutela, solicitando su desvinculación del trámite constitucional, por cuanto revisada su base de datos constató que el accionante no hace parte de sus filas, ni

tampoco intervino en el procedimiento de reclutamiento del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acotación previa Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El servicio militar obligatorio. De conformidad con el artículo 216 Superior, todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las instituciones públicas, dejando a la ley no sólo la determinación de las condiciones que eximen del servicio militar, sino las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del mismo. Este deber, ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, está fundado en el reconocimiento que hace la Constitución Nacional de los derechos y obligaciones de sus ciudadanos, quienes así como pueden exigir la protección de sus garantías constitucionales por parte

del Estado, tienen igualmente compromisos con la sociedad, entre las cuales se encuentra el deber de prestar el Servicio Militar Obligatorio. En este sentido, puede decirse que el Servicio Militar Obligatorio basado en el principio de solidaridad social consagrado en el artículo 95 de la Carta, y cuyo objetivo es apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, defender el territorio y la soberanía nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y “la efectiva vigencia de las instituciones”4, encuentra en esos objetivos su base constitucional. La Ley 48 de 1993, por otra parte, señala que todos los nacionales varones tienen la obligación de definir su situación militar, estableciéndose entonces que el reclutamiento tiene lugar, cuando el joven adquiere su título de bachiller o en su defecto, cuando ha cumplido los 18 años. 3 C. Const. T-762/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 C. Const. T-351/96, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. La mencionada ley establece en los artículos 14 a 21 cuáles son las etapas que deben surtirse para tal fin, procedimiento que inicia con la inscripción y finaliza con la clasificación. Para que los ciudadanos puedan definir su situación militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; una vez inscrito el interesado, se someterá a tres exámenes médicos con el fin de determinar su condición sicofísica para prestar el servicio; posteriormente, los jóvenes aptos se

someten a un sorteo y así se eligen los que van a ingresar al servicio militar; luego, de conformidad con el artículo 20 de la mencionada ley, "cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar; finalmente, se clasifican aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio (bajo banderas). En relación con esta última etapa el artículo 22 de la citada ley establece para el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar". El cumplimiento de las referidas etapas - inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración e incorporación y clasificación -, así como lo dispuesto por el Decreto 2048 de 1993, es presupuesto necesario para la incorporación o la expedición de la tarjeta o libreta militar. De conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 “los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento." Por su parte el artículo 42 ídem consagra la sanción para los remisos

contemplados en el literal g) prescribiendo que dichas personas serán acreedoras a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. No obstante, se precisa que el remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. En lo referente a la competencia para la aplicación de sanciones los artículos 44 y 45 ídem disponen que los Comandantes de Distrito Militar conocen en primera instancia de las infracciones tipificadas en el artículo 41 ídem y en segunda instancia los Comandantes de Zona. Debido proceso administrativo. El artículo 29 Superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en este sentido esta garantía fundamental constituye un contrapeso al poder del Estado, en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares. En efecto en la Sentencia T-391 de 19975, se dijo sobre este tema lo siguiente: "El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un 5 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido puede estudiarse la Sentencia T214 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se

aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite. En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso." En el Estado social de derecho, la efectividad de esta garantía al igual que de las demás consagradas en la Carta Política y en la ley no está en su mero reconocimiento formal sino en la observancia material que de ellas debe tener toda decisión de la administración. El debido proceso así como las demás libertades públicas son límites materiales insalvables a la acción de la administración, que no puede reclamar para sí ningún poder general para condicionarlas o coartarlas so pretexto de buscar un fin loable, ya que en el Estado social de derecho también importan los medios que no sólo deben ser razonables proporcionales. Lo anterior, por cuanto el principio de efectividad de los derechos fundamentales vincula a todas las autoridades y por ende éstas no pueden liberarse arbitrariamente de su respeto y protección. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario a los postulados básicos de justicia. De esta manera, es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y

mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo pecuniario. Caso concreto. En atención a los medios de convicción arrimados al infolio, pudo corroborarse que el señor Sandoval Montes, de manera voluntaria, de conformidad con la boleta de citación emitida por la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No.31, el 27 de marzo de 2015, compareció en la ciudad de Manizales para definir su situación militar, siendo incorporado a prestar servicio mediante la orden Administrativa de Personal No. 1156. Igualmente, se comprobó a través de sus declaraciones6 (no controvertidas por las autoridades accionadas) que informó desde el examen de valoración de aptitud física, y, a través de su compañera permanente y hermana, posteriormente, la imposibilidad de prestar el servicio militar con ocasión a la responsabilidad económica que detentaba sobre su menor hijo; siendo desoído en cada oportunidad por las autoridad de turno. Asimismo, decantado el trámite constitucional, se tuvo que las autoridades accionadas no lograron dar cuenta de haber emitido respuesta alguna conforme a los requerimientos impetrados por el deponente; tampoco demostraron el adelantamiento de un procedimiento o gestión tendiente a modificar la calidad del incorporado, conforme a la situación de inhabilidad que éste pretendía hacer valer. 6 Aunadas a la constancia de envío de documentación por su hermana de 16 de abril de 2015. Bajo este contexto, para la Sala resulta claro que existió una vulneración del derecho al debido proceso administrativo por parte del Ejército Nacional, en cuanto nunca fueron resueltas las objeciones presentadas por el accionante

respecto su inclusión al servicio militar obligatorio, pretermitiéndose visiblemente sus garantías en el procedimiento de incorporación, pues sometido al servicio, su indefensión respecto del trámite que pretendía recurrir resulta manifiesta, materializándose así el desconocimiento de los principios constitucionales en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (Art. 209 Superior). Así pues, este Cuerpo Colegiado coincide con el juicio de amparo proferido en primera sede7, por cuanto avizorado el carácter excepcional del asunto, resulta necesario otorgar la protección inmediata del derecho al debido proceso del accionante, dada la ineficacia de otro medio de defensa judicial que pueda garantizar oportunamente los derechos fundamentales vulnerados al señor Sandoval Montes. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las argumentaciones ofrecidas en la impugnación del fallo de primera sede, tomada a consideración que la vulneración de derechos de la que se viene hablando reside el procedimiento de reclutamiento y enlistamiento del accionante, gestión ajena a las funciones del Batallón de Infantería “Custodio García Rovira” de acuerdo a la Ley 48 de 1993, se atenderá su solicitud de desvinculación del presente trámite constitucional. Para finalizar, sin perjuicio de la información otorgada por la Sección Jurídica del Ejército Nacional, referente a la desvinculación del servicio del 7 Empero de diferir respecto del derecho fundamental vulnerado, bajo el criterio de que el Juez Constitucional no debe ampliar las categorías de exenciones a la prestación del servicio militar concebidas en la Ley 48 de 1993. accionante, esta Corporación advierte necesario mantener la orden de

desencuartelamiento del señor Sandoval Montes, en tanto se agote, por las autoridades competentes el procedimiento administrativo concerniente a la expedición de una libreta militar o la prestación del servicio militar obligatorio del mismo. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 13 de julio de 2015, en el sentido de amparar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor José Daniel Sandoval Montes, por los argumentos expuestos en esta providencia. En consecuencia SE ORDENA que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia se proceda a la desincorporación del señor José Daniel Sandoval Montes y se continúe con el proceso ordinario pertinente para la obtención de la libreta militar o la prestación del servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial