CSDJ - F17001110200020150046901ADJUNTA20170113094021-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., noviembre treinta de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 170011102000201500469 01 Aprobado según Acta No.107 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la ésta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Ariel Salgado Vanegas decisión interlocutoria proferida el 16 de junio de 2016, por el doctor José Ricardo Romero Camargo en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, mediante la cual decretó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. SÍNTESIS FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis el presente proceso disciplinario en queja formulada por Ariel Salgado Vanegas el 1 de octubre de 20111, mediante la cual solicitó investigar al abogado JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, toda vez que se le encomendó el tramite de proceso contra la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Caldas, puesto que en el mes de noviembre de 2008, en la vereda La India del municipio de Salamina, departamento de Caldas,

donde se encuentra situada la finca “la Herencia” de propiedad de su progenitora Ana Tulia Vanegas de Salgado, dicha entidad depositaria irregularmente escombros de alud. Así las cosas, refirió que al ser requerido el investigado para que suministre información de la gestión encomendada, este lo ha atendido con evasivas, pero no ha podido obtener noticia concreta del encargo. Calidad de disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado del señor JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.214.433 y tarjeta profesional vigente número 83.150, conforme a la certificación allegada al dossier por la Secretaria de esta Sala. Igualmente, se acreditó sus direcciones de oficina y residencia2. Apertura de Proceso Disciplinario.- El Magistrado Instructor, mediante auto calendado 13 de diciembre de 20153, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO contra el profesional del derecho, y en consecuencia, se fijó el día 24 de febrero de 2016, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. 1 Folio 4 c. o. 2 Folio 7 c. o. 3 Folios 8 - 9 c. o. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Debido al aplazamiento de las diligencias por solicitud del investigado4, se inició la audiencia el 2 de mayo de 20165, con la comparecencia del disciplinable y su apoderado contractual; se corrió traslado de la queja y se escuchó al

profesional del derecho su versión libre, quien adujo fungir como defensor público de la defensoría del Pueblo, que no tiene ninguna relación jurídica o abogado-cliente con el quejoso, pues ha fungido como defensor público del señor Ramón Emilio Cubillos en proceso penal que promovió el quejoso por el presunto delito de lesiones personales para el año 2010, tramitado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Salamina, asunto en el cual el denunciado se comprometió a indemnizar a la víctima, sin embargo, dijo desconocer si ello ocurrió. Señaló haber representado al quejoso dentro de proceso penal promovido en su contra por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, promovido ante el Juzgado Penal del circuito de Salamina, Caldas; en dichas diligencias fue su apoderado hasta la etapa de juicio, pues en dicha etapa fue absuelto mediante proveído del 26 de noviembre de 2013. Respecto de la gestión por la cual se promueve queja disciplinaria en su contra, indicó que efectivamente era abordado constantemente por el quejoso para que le diera información sobre el derrumbe de tierras, para solicitar su asesoría en asuntos personales y hasta para que le ayudara con dinero en algunas ocasiones; sin embargo, nunca asumió mandato o gestión alguna respecto a las tierras, pues contaba con varios negocios y no podía representarlo en el proceso del cual se duele el quejoso, por lo tanto, se le 4 Folios 14, 15, 23 y 24 c. o.

5 Acta de vista a folios 27 - 28 y Cd No. 1 c. o. hace extraño que el denunciante acuda ante esta jurisdicción disciplinaria, pues nunca a suscrito mandato o se le ha encomendado gestión alguna, respecto al problema que padece la progenitora del quejoso. Aportó copias respecto de las gestiones profesionales donde fungió como apoderado del quejoso y apoderado de la contraparte anteriormente reseñadas6. Se decretó como pruebas la actualización de antecedentes disciplinarios del investigado, la documental aportada por el disciplinable y se comisionó al Juzgado Penal del Circuito de Salamina para que se recibiera la ampliación de la queja; se solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas, para que informara si el investigado ha promovido proceso en representación del quejoso o su progenitora contra La Secretaría de Infraestructura de Salamina, Caldas. El 16 de junio de 20167, se continuó con el trámite de la audiencia con la comparecencia del disciplinado y su apoderado de confianza; se corrió traslado del oficio No. Desajmz16-1728 del 31 de mayo de 20168, expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas, mediante la cual informó que el togado inculpado no ha promovido proceso alguno en representación del señor Ariel Salgado Vanegas o la señora Ana Tulia Vanegas. De igual forma, se puso en conocimiento la ampliación de la queja rendida por el señor Ariel Salgado Vanegas ante el Juzgado Penal del Circuito de

6 Folios 29 - 62 c. o. 7 Acta vista a folio 83 y Cd No. 2 c. o. 8 Folio 76 c. o. Salamina el 7 de junio de 20169, quien se encuentra privado de la libertad en el establecimiento carcelario de dicha ciudad; adujo que tanto él como su progenitora le otorgaron poder al disciplinable para que promoviera demanda contra la Secretaria de Infraestructura de Manizales, donde se adelantó proceso y se encuentra el expediente, iniciando su trámite con la realización de una diligencia de conciliación ante dicha entidad y no restaba sino solicitar la reparación directa. Señaló que el togado no les otorgó copias de los poderes, pero si se le entregó documental, por lo tanto, requiere que le de información sobre dicho asunto encomendado para noviembre de 2008. Respecto a las otras actuaciones donde fungió el investigado en asuntos penales, indicó que es un asunto totalmente distinto. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A continuación, el Magistrado instructor procedió a calificar la actuación disciplinaria, quien luego de un recuento procesal y de valorar el acervo probatorio recaudado, optó por decretar la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. Refirió el Magistrado a quo que los hechos presentados en la queja, se contraen a acontecimientos del año 2008, habiendo transcurrido cerca de ocho años; así las cosas, si hipotéticamente se hubiera encomendado el

asunto al disciplinable, este tenía solo dos años después de la ocurrencia de los hechos para promover la respectiva acción o medio de control de reparación directa. 9 Folios 81 – 82 c. o. De otra parte, adujo el Instructor de instancia que si bien el investigado ha fungido como apoderado del quejoso, ello ha sido dentro de otros asuntos judiciales diferentes al tema del cual se duele el denunciante. Sin embargo, respecto de la presunta gestión que le fuera encomendada por la progenitora del quejoso, se tiene que no existe ni poder o demanda que haya sido promovida por el investigado, por lo tanto, no se le puede dar crédito a los argumentos planteados por el quejoso, preexistiendo duda y el paso del tiempo, lo cual produjo la prescripción de la acción disciplinaria. De tal forma, han transcurrido más de los cinco años establecidos en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, de tal forma, se decretó la terminación y archivo del proceso disciplinario de conformidad con el artículo 105 ibídem10. La anterior decisión fue notificada por estado desfijado el 19 de julio de 201611. DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso presentó recurso de alzada el 22 de julio de 201612, mediante el cual solicitó revocar la decisión adoptada por la Sala a quo, toda vez que el investigado adujo haberlo representado en dos proceso totalmente diferentes, pues él cuestiona es su actuación en proceso encomendado por su progenitora y él, con el fin de que presentara una demanda contra la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Caldas, en razón a unos

10 Folio 83 c.o. 11 Folio 97 c. o. 12 Folios 98 c. o. escombros que fueron abandonados en su propiedad, lo cual sucedió para noviembre del año 2008. Recalcó que el togado inculpado no asistió a ninguna diligencia dentro del referido proceso encomendado, actuando de manera evasiva al ser requerido para que suministre información sobre el asunto encargado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Límites de la Apelación: Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación.

Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto,

sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por la recurrente13. Asunto a resolver.- Teniendo en cuenta los argumentos de alzada presentados por el señor Ariel Salgado Vanegas en su calidad de quejoso dentro del presente asunto disciplinario, el debate se centra en que al doctor 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, se le otorgó poder para que promoviera demanda contra la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Caldas, toda vez que el bien inmueble de propiedad de la progenitora del querellante se encuentra ubicada en la vereda La India, finca “la Herencia”, en donde la entidad depositó irregularmente escombros de alud. No obstante, ésta Sala comparte la determinación adoptada por el Magistrado a quo respecto a decretar la prescripción de la acción disciplinaria, pues el Estado ha perdido la potestad sancionatoria ante el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. De tal forma, tanto el quejoso como el investigado si fuere el caso, tenían oportunidad de promover la respectiva reparación directa contra la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Caldas, dos años después de la ocurrencia del hecho, tal como lo refiere el inciso 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos y cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad podrá

ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto o después de su publicación, si necesita de este requisito para entrar a regir. Las de restablecimiento del derecho caducarán al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Sin embargo, cuando se demanden actos que reconozcan prestaciones periódicas la acción podrá proponerse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. La de reparación directa y cumplimiento y la de definición de competencias caducarán al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir de la producción del acto o hecho. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo. Las de nulidad y las de restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos, proferidos por el Incora, caducarán en dos (2) años contados desde la publicación cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria en los demás casos. Las relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella. Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato. La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el que se verifique el acto por medio del cual se declara la elección o se expida el nombramiento.”

Partiendo del anterior presupuesto fáctico, se precisa que en efecto, el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 1123 de 2007, vigente para la época de los hechos, establece lo siguiente: “Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (...)

2. La prescripción.” A su vez, el inciso primero del artículo 24 ejusdem, vigente para la época de los hechos, establece que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años, a partir de su consumación para las faltas de carácter instantáneo; veamos: “Artículo 24. Términos de prescripción de la acción disciplinaria.

La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma...” Ahora, la Corte constitucional, sobre el fenómeno de la prescripción, precisó: “Prescripción – Definición-. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. Prescripción en materia disciplinaria –Alcance – Finalidad y Fin esencial. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una

imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan. Prescripción de la acción disciplinaria en debido proceso-Núcleo esencial – Debido proceso-Culminación de acción con decisión de fondo -. Prescripción en debido proceso-Núcleo esencial-. La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada. Cosa Juzgada en la prescripción. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción”14. De los preceptos normativos y los apartes jurisprudenciales enunciados anteriormente se evidencia que el Estado perdió la facultad para investigar y sancionar en el presente evento, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se investiga al doctor JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, es de

carácter instantáneo, pues se le refuta el no haber promovido un proceso de 14 Sentencia Corte Constitucional C-556/01 M.P Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS – mayo 31 de 2001. reparación directa por hechos ocurridos en el mes de noviembre de 2008, por lo tanto, dicha acción tiene como término de caducidad dos años, Pues el investigado podía iniciar la referida demanda hasta noviembre de 2010, y, desde entonces ha transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose dicho término el mes de noviembre de 2015, tal como lo refirió la Sala a quo en la providencia recurrida. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, dispone que la acción disciplinaria prescribe en el término de 5 años, contados a partir del día de la consumación de la falta, en aquellas de carácter instantáneo y desde la realización del último acto, en las de carácter continuado o permanente, por consiguiente, la facultad punitiva del Estado, respecto a la mencionada conducta investigada, se encuentra extinguida. En consecuencia, se hace necesario confirmar la decisión adoptada por la sala a quo, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, esto es, haber transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos, es decir, desde la consumación del acto. Así las cosas, es indiscutible que a la fecha la Sala no puede entrar a adoptar una decisión diferente que no sea la de reconocer el acaecimiento del referido fenómeno y declarar la terminación y el consecuente archivo de

las diligencias en favor del disciplinado en virtud de lo previsto por el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus facultades constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el proveído adoptado el 16 de junio de 2016, por el doctor José Ricardo Romero Camargo en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, por medio de la cual decretó la terminación y archivo de las diligencias adelantadas contra el abogado JOSÉ MANUEL MONTES CASTAÑO, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al seccional de origen para que notifique esta providencia y cumpla lo aquí dispuesto. TERCERO.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial