CSDJ - F17001110200020160002501ADJUNTA20160414182802-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 13 de abril de 2016 Aprobado según Acta No. 030 de la fecha Magistrado Ponente: CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 170011102000201600025 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionadas: Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares de la República de Colombia,

Batallón Batalla de Ayacucho – Distrito Militar No 31, Batallón de Infantería No 22 “Batalla de Ayacucho”.

Accionante: Andrea del Pilar Gallego Giraldo (Agente

oficioso de Oscar Daniel Serna Giraldo).

Primera Instancia: Niega el amparo de los derechos invocados.

Decisión: Revoca – Improcedente.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación interpuesta por la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo – agente oficioso del señor Oscar Daniel Serna Giraldo-, contra el fallo de fecha 5 de febrero de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, que negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 M.P. José Ricardo Romero Camargo en sala dual con el Magistrado Miguel Ángel Barrera Núñez.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia HECHOS: La señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo, en su calidad de agente oficioso del señor Oscar Daniel Serna Giraldo promovió acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares de la República de Colombia – Dirección General de Reclutamiento y Movilización del Ejercito Nacional de Colombia, Distrito Militar No. 31, Batallón de Infantería No. 22 “Batallón de Ayacucho”, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, vida en condiciones dignas, derecho al mínimo vital y debido proceso de su compañero permanente OSCAR DANIEL SERNA GIRALDO. Señaló la señora Gallego Giraldo que el señor Oscar Daniel Serna Giraldo es su compañero permanente desde el 23 de junio de 2015; sin embargo, el pasado 8 de enero de 2016 fue incorporado a las Fuerzas Militares como soldado bachiller por el Batallón “Batalla de Ayacucho”, Distrito Militar No.31, Batallón de Infantería No. 22., encontrándose hoy en día, en el municipio de Saravena, Arauca. Continuó diciendo que los funcionarios del Batallón “Batalla de Ayacucho” ante la solicitud de la familia, negaron la exención contemplada en el artículo 28, literal g, de la Ley 48 de 1993, argumentando que para proceder a la misma era necesario allegar

escritura pública, mediante la cual se reconociera la unión marital de hecho. En virtud de lo anterior, el 13 de enero de 2016 radicó memorial denominado “derecho de petición”, solicitando el desacuartelamiento de su compañero permanente, arrimando declaración extrajuicio, dando fe de su convivencia por más de dos (2) años, certificado expedido por la Caja de Compensación Familiar, Confamiliares, en donde se observa la afiliación de su núcleo familiar, el que fue resuelto el 25 de enero de 2016 en el sentido que no podía acceder a la petición por falta de competencia.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Por lo anterior, considera que el Batallón “Batalla de Ayacucho” le está vulnerando los derechos fundamentales a su compañero permanente, particularmente a la libertad y a una familia, debido a que juntos cubren las necesidades básicas de su hogar.

Pretensiones: Luego de explicar las razones que la motivan a acudir al amparo constitucional, la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo incoa como pretensiones: “1. Que le sean TUTELADOS a OSCAR DANIEL SERNA GIRALDO identificado con la

C.C. 1.053.838.327 sus DERECHOS CONSTITUCIONALES Y FUNDAMENTALES A

LA IGUALDAD (art.13), LIBERTAD (art.28), DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO

(art.29), VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, DERECHO AL TRABAJO (y demás Derechos Fundamentales que el esciente operador Jurídico considere vulnerados) que le están siendo vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE LA

REPÚBLICA DE COLOMBIADIRECCIÓN GENERAL DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DISTRITO MILITAR No. 31 BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 22 “BATALLÓN DE AYACUCHO”, al conducirlo de forma arbitraria y temeraria, violando el Debido Proceso administrativo a prestar el servicio militar obligatorio.

2. En consecuencia, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE LA REPÚBLICA DE

COLOMBIADIRECCIÓN GENERAL DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIADISTRITO MILITAR No. 31 BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, a que de forma INMEDIATA proceda al DESCUARTELAMIENTO Y/O DESINCORPORACIÓN de mi agenciado el señor OSCAR DANIEL SERNA GIRALDO identificado con la C.C. 1.053.838.327, y de ésta forma se evite un PERJUICIO MAYOR al ya padecido.

3. Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE

LAS FUERZAS MILITARES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIADIRECCIÓN

GENERAL DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIADISTRITO MILITAR No. 31 BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, que a pesar de la solicitud de desacuartelamiento se le conceda la libertad militar, dadas las fallas en los procesos administrativos empleados.

4. Se compulse copias a las autoridades competentes, con el fin de iniciar las investigaciones correspondientes para determinar las responsabilidades de las personas implicadas en la INCORPORACIÓN LEGAL DE MI COMPAÑERO

PERMANENTE.” (SIC EN TODO EL TEXTO).

Allegó con el escrito de tutela las siguientes pruebas, a saber:  Fotocopia de la cédula de ciudadanía número del señor Oscar Daniel Serna Giraldo.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia  Copia de la petición radicada el 13 de enero de 2016 en el Ejército Nacional de Colombia, Distrito Militar No 31.  Fotocopia del oficio No 024, de fecha 25 de enero de 2016, suscrito por el Comandante del Distrito Militar No. 31, a través del cual se resolvió el derecho de petición.  Fotocopia simple de las declaraciones extrajuicio.  Fotocopia del certificado de afiliación a la Caja de Compensación Familiar.

TRÁMITE PROCESAL. Mediante auto de 26 de enero de 2016, el doctor JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, admitió la solicitud de amparo incoada por la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo, en su calidad de agente oficioso del señor Oscar Daniel Serna Giraldo contra Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares, Batallón “Batalla de Ayacucho” Distrito Militar No. 31 y Batallón de Infantería No. 22, vinculando como tercero a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia.2 INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA El 5 de febrero de 2016 el Capitán JUAN CARLOS SUÁREZ QUEMBA Comandante del Distrito Militar No. 31, descorrió el traslado del libelo de la demanda, argumentando que el artículo 10° de la Ley 48 de 1993, señala: “OBLIGACIÓN DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir situación militar a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de Bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.” Por su parte los artículos 3°, 27 y 28 de la misma normatividad establecen: 2 Folios 20 y 21del cuaderno principal 1° instancia.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia “ARTÍCULO 3. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley. (…) ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes. b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica. ARTÍCULO 28. EXENCIONES EN TIEMPO DE PAZ. Están exentos de prestar el servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a. Los clérigos religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto. b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación. c. El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera. d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia

de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar en combate o actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo. g. Los casados que hagan vida conyugal. h. Los inhábiles relativos y permanentes.

1. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la fuerza pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.” Además, el artículo 17, del Decreto 2048 de 1993 reza: “el conscripto declarado apto para su incorporación, quedará bajo el control y vigilancia de las autoridades de reclutamiento, hasta su entrega a las diferentes unidades militares o de policía.” Ahora bien, la señora ANDREA DEL PILAR GALLEGO GIRALDO alega que el señor SERNA GIRALDO es su compañero permanente y como prueba arrimó copia de la

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Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia declaración juramentada extrajuicio No. 049 de la Notaría Cuarta de Manizales; sin embargo, el señor OSCAR DANIEL SERNA GIRALDO, al momento de su incorporación no manifestó su situación de estar incurso dentro de alguna de las causales de exención para la prestación del servicio militar obligatorio, ni causal de aplazamiento y nunca aportó ningún tipo de soporte que demostrara tal condición, por esta razón fue incorporado al Batallón “Especial Energético Vial No. 18”, con sede en Saravena, Arauca. De otra parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, el cual reformó parcialmente la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho debe declararse por escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial. Y la unión de SERNA GIRALDO y GALLLEGO GIRALDO a la fecha no ha sido declarada por ninguno de sus integrantes. Aunado a lo anterior, solicitó la improcedencia de la acción por falta de legitimación por activa, atendiendo que la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo no demostró que el señor Daniel Serna Giraldo no estuviera en condiciones para realizar su propia defensa, tal como lo explicó la Corte Constitucional, en la Sentencia T-542 de 2006: “El ejercicio del servicio militar no constituye motivo que explique con suficiencia la imposibilidad para solicitar personalmente la tutela. Es claro entonces que de no cumplirse los requisitos establecidos en la Ley y la jurisprudencia para que proceda la legitimación en la causa de un agente oficioso en

materia de tutela, la acción que busca el amparo constitucional resulta improcedente.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, emite sentencia el 5 de febrero de 2016, así: “PRIMERO. Denegar el amparo de los derechos invocados en la acción de tutela impetrada por la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo, en calidad de agente oficioso del señor Oscar Daniel Serna Giraldo”.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Decisión que fundamentó en el hecho que la agente oficiosa del señor Oscar Daniel Serna Giraldo frente al derecho al debido proceso administrativo no hizo ninguna referencia en relación con el proceso de reclutamiento que se efectuó, circunscribiéndose exclusivamente en la convivencia que mantienen, máxime cuando las peticiones elevadas fueron atendidas dentro del término legal. Con relación al derecho a la libertad, señaló que el servicio militar obligatorio es una carga social que irroga beneficios generales y, por ende, está vinculado al cumplimiento del fin social del Estado. Además, el señor Serna Giraldo según lo manifestado por la señora Gallego Giraldo fue reclutado en los términos y condiciones de ley. Finalmente sustentó la decisión en el hecho de que tal como lo indicó el Comandante

del Batallón de Infantería en la respuesta al derecho de petición, las uniones maritales de hecho se declaran por escritura pública, acta de conciliación y sentencia judicial. Impugnación.- Con radicado de 12 de febrero de 2016, la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo presentó impugnación contra el fallo de primera instancia de la acción de tutela solicitando su revocatoria, toda vez que ante su reclutamiento no ha sido posible la declaración de la unión marital de hecho mediante escritura pública. Agregó que sus hijos menores de edad (de 10, 11 y 13 años), desde el momento del reclutamiento de su padrastro presentan alteraciones psicológicas y posiblemente psiquiátricas, tal como lo diagnosticó la psicóloga de la E.P.S. Salud Total que los vio el 11 de febrero de 2016. Por auto de fecha 18 de febrero de 20163 se concedió la impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3 Folio 81 del cuaderno de primera instancia.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en

segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; es claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre éstas el Auto 278 de 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de

sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” La Corte Constitucional en Sala Plena señaló mediante Auto 372 de 26 de agosto 2015, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso una medidas transitoria con el fin de permitir continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlos. Entre estas medidas, destacó la dispuesta en el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y demás, en el transcurso de este del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”: En virtud a lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán

de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria, (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de las acciones de tutela. Con las anteriores consideraciones la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que continúe ejerciendo sus funciones en relación con el conocimiento de acciones de tutela, hasta tanto se cumpla uno de los supuestos señalados en la parte motiva de este asunto”. Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye al Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de la Fuerzas Militares-, Batallón “Batalla de Ayacucho” Distrito Militar No. 31, Batallón de Infantería No. 22 y la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, arbitrariedad

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia en el reclutamiento del joven Oscar Daniel Serna Giraldo, como quiera que no tuvo en cuenta que se encontraba inmerso en una de las causales de exención de prestar el servicio militar en tiempo de paz, como es hacer vida conyugal con la señora Andrea

del Pilar Gallego Giraldo. Teniendo en cuenta que una de las entidades accionadas solicitó la improcedencia de la acción por falta de legitimidad en la causa por activa, la Sala analizará: (i) si existe legitimación por activa por parte de la señora Andrea del Pilar Gallego Giraldo para obrar como agente oficioso de su presunto compañero permanente, una persona mayor de edad, que actualmente se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, para lo cual hará una breve referencia a los requisitos para que una persona pueda actuar como agente oficioso, centrando su examen en la hipótesis referente a la prestación del servicio militar en tiempo de paz.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL DE LA AGENCIA

OFICIOSA FRENTE A LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN PRESTANDO

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” Conforme a esta disposición, la legitimación por activa para presentar una acción de tutela no sólo se predica de la persona que solicita directamente el amparo de sus derechos fundamentales, sino también de quien actúa como agente oficioso de una persona, cuando a ésta le es imposible promover su propia defensa, siempre que dicha circunstancia se manifieste en la solicitud.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia En numerosos pronunciamientos la Corte Constitucional ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.”4 En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se observa que su cumplimiento no se exige de forma estricta, como quiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal5. Por consiguiente, en criterio de la Corte Constitucional, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez constitucional deberá analizar el cumplimiento del segundo requisito y determinar si, en el caso concreto las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo. Precisamente, la necesidad de acreditar la imposibilidad de actuar directamente tiene justificación en el hecho de preservar la autonomía y voluntad de una persona mayor de 18 años, quien es titular de la capacidad legal o de ejercicio, por virtud de la cual se le reconoce su plena

aptitud para acudir ante los jueces en defensa de sus propios derechos, cuando éste considere que los mismos están siendo amenazados o vulnerados. Por esta razón, un agente oficioso sólo podrá actuar por otro cuando se pruebe una circunstancia física o mental que le impida al interesado interponer una acción de tutela directamente. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: 4 Sentencia T-796 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 Sobre el particular se pueden revisar las Sentencias T-452-01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-197 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-652 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-275 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia “[E]l agente oficioso o el Defensor del Pueblo y sus delegados, sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones; por lo tanto, no pueden de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones, cual es, que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión, o que solicite la intervención de dicho defensor.”6

Reiteración de Jurisprudencia según la cual la actual prestación del servicio militar obligatorio no constituye por sí sola una razón que justifique la imposibilidad de actuar directamente por vía de tutela. El servicio militar obligatorio en Colombia implica una limitación de tiempo y de espacio al soldado que lo presta, de manera que, quien resulte apto para contribuir con este servicio al país, deberá permanecer acuartelado en un batallón de 12 a 24 meses, dependiendo de la modalidad de prestación. Sin embargo, el reglamento de las fuerzas militares prevé la posibilidad de que quienes estén reclutados puedan obtener permisos para ausentarse de los lugares de acuartelamiento. En efecto, el Decreto 85 de 1989 “por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares” define permiso como la “autorización que se concede al personal de las fuerzas militares para no asistir al servicio, por un tiempo generalmente corto. Los permisos se otorgan como premio o cuando medien razones personales o familiares que lo justifiquen plenamente.” En lo que se refiere a los permisos por razones personales o familiares, el artículo 61 del citado Decreto establece que se podrán conceder por los Directores de Escuelas o Comandantes de Unidad Táctica hasta por quince días y por los Comandantes de Compañía hasta por ocho. Por su parte, los permisos otorgados como premio se sujetan a la previa motivación que haga el superior con atribuciones disciplinarias, conforme se dispone en el artículo 44 de la Ley 836 de 2003. 6 Sentencia T-377 de 2013.

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Desde esta perspectiva, no cabe duda que los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio pueden excepcionalmente salir de su lugar de acuartelamiento, cuando soliciten un permiso por razones personales o familiares o cuando éste les sea otorgado como estímulo por su buen comportamiento. No obstante lo anterior, la Sala reconoce que el otorgamiento de dichos permisos es una facultad discrecional del superior y que en ocasiones, el soldado puede estar prestando servicio militar obligatorio en lugares alejados que dificultan la posibilidad de salida y entrada del batallón. Sin embargo, las citadas circunstancias no implican que un soldado se encuentre incomunicado, puesto que el Decreto 2048 de 1993, por virtud del cual se reglamenta la prestación del citado servicio, establece que: “El ciudadano que esté prestando el servicio militar, tiene derecho al suministro de papel y sobres para comunicarse con sus familiares. Para tal efecto, la Sección de Personal de cada Unidad tiene la obligación de relacionar y remitir la correspondencia de los soldados para que llegue oportunamente a su destino, con la franquicia establecida por la ley.” En consecuencia, se evidencia que el soldado acuartelado tiene derecho a enviar correspondencia y, por ende, a la posibilidad real y efectiva de comunicarse con el exterior, no sólo mediante permisos sino también por medio de cartas a sus

familiares. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha determinado que no es posible derivar como consecuencia necesaria de la prestación del servicio militar la imposibilidad del reclutado mayor de edad para actuar directamente por vía de acción de tutela, cuando considere vulnerados sus derechos fundamentales. Así, en la Sentencia T-565 de 2003 se declaró la improcedencia del amparo que solicitaron los padres de un mayor de edad, que fue reclutado para prestar servicio militar obligatorio como auxiliar regular de la Policía Nacional en el municipio de Vélez (Santander). La solicitud de amparo versaba sobre el cambio en la modalidad en que su hijo debería prestar el servicio militar, como quiera que se graduó mientras prestaba el citado

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M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 170011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia servicio. En criterio de esa Corporación, en dicho caso no se cumplieron los requisitos de la agencia oficiosa, de forma que, si era voluntad del reclutado solicitar la protección de sus derechos, él podía acudir directamente ante cualquier juez de la República. En idéntico sentido, en la Sentencia T-711 de 2003 se declaró la improcedencia de una acción de tutela presentada por cinco padres, en la que solicitaron que a sus hijos mayores de edad se les cambiara el lugar de prestación y la modalidad en la que fueron reclutados por la Policía Nacional para prestar servicio en la Escuela Rafael

Reyes de Santa Rosa de Viterbo. La declaratoria de improcedencia se justificó en la verificación que hizo la Corte Constitucional sobre el hecho de que los cinco reclutados eran mayores de edad y que, por dicha razón, podían interponer directamente la acción de tutela. Por lo demás, teniendo en cuenta que no se probó su imposibilidad material para acudir