CSDJ - F17001110200020160023301ADJUNTA20160804144613-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de Junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Registro de proyecto: 28 de Junio de 2016 Radicado 170011102000201600233-01 Aprobado según Acta de Sala Nº (60) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 31 de mayo de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, resolvió DENEGAR el amparo al derecho a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social del señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas, presuntamente vulnerado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la entidad vinculada Caja de Compensación Familiar de CaldasConfamiliares. HECHOS 1 Con ponencia del Magistrado José Ricardo Romero Camargo integrando Sala con el Magistrado Miguel Ángel Barrera Núñez. Conforme lo resumió el Seccional de instancia en la sentencia impugnada, éstos refieren: “manifiesta la accionante que su esposo –Carlos Ariel Giraldo Cuartasen calidad de cotizante del régimen contributivo en salud de la dirección de Sanidad de la Policía Nacional, fue diagnosticado recientemente con “DOLOR EN

CUELLO DE PIE DERECHO CON ARCOS DE MOVIMIENTO EN ÚLTIMOS

GRADOS DE PLANTIFLEXIÓN, FRACTURA TIBIAL DISTAL QUE

COMPROMETE LA SUPERFICIE ARTICULAR, ARTROSIS TIBIOTALAR Y

TALOESCAFOIDEA, SINOVITIS TIBIOTALAR Y SUBTALAR, SIOVITIS EN LA VAINA DEL TENDÓN DEL TIBIAL POSTERIOR” Que con ocasión del dictamen médico emitido se le ordenó la valoración con cirujano de pie y tobillo, fisioterapia de adecuación de la marcha y el suministro de medicamentos como acetaminofén, tramadol tableta y voltaren gel, sin que haya sido posible obtener respuesta positiva al respecto por parte de la EPS. Refirió que si bien fue autorizada la valoración con cirujano de pie y tobillo, la misma se iba a efectuar en la ciudad de Pereira, razón por la cual no accedieron a ella, atendiendo a que el desplazamiento de su esposo resulta dificultoso en virtud a una intervención quirúrgica reciente de fistula anal que le practicaron sumado a la situación de interdicción de su hijo y la cirugía de columna que le fue realizada recientemente. Pretensiones. Conforme a los hechos narrados, solicitó que se ordene por el juez de tutela a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizar, programar y realizar en la ciudad de Manizales, la valoración de cirujano de pie y tobillo, fisioterapia adecuación de la marcha, entregar los medicamentos acetaminofén, tramadol tableta, voltaren en gel y realizar el tratamiento integral subsiguiente, con el cubrimiento de citas terapias y hospitalización que requiera. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de

tutela, por llenar los requisitos de ley, en auto del 17 de mayo de 2016 avocó su conocimiento y dispuso la notificación respectiva. En escrito del 23 de mayo de 2016, la Caja de Compensación Familiar de Caldas “CONFA”- IPS clínica SAN MARCEL, manifestó que el señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen especial del área de Sanidad de la Policía Nacional. Aceptó que el 6 de mayo de 2016, fue valorado por el doctor Ramiro Antonio Robles especialista ortopédico, quien le prescribió una valoración con el cirujano de pie y tobillo y la fisioterapia para la adecuación de la marcha. Argumentó que la entidad ha prestado los servicios requeridos los cuales se encuentran previamente autorizados por el área de Sanidad de la Policía Nacional, no obstante no cuenta con un cirujano de pie y tobillo por lo que le informó de dicha situación a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional instándole buscar al especialista en otra IPS. Finalmente se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la accionante y solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación por pasiva en razón a que la entidad que debe cumplir con los requerimientos esgrimidos es la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Área Caldas, el 26 de mayo de 2016, manifestó que el señor Carlos Ariel Giraldo es usuario de los servicios de salud de la Policía Nacional, y como consecuencia de ello ha tenido acceso a la valoración por medicina general y las autorizaciones que ha requerido como

consecuencia de las órdenes médicas por su patología ortopédica. Señaló que una vez solicitados los antecedentes al Área de Fisioterapia de la Clínica la Toscana, se logró establecer que el usuario empezó las sesiones de Fisioterapia, el 7 de abril de 2016, realizando ocho sesiones hasta el 22 de abril siguiente, no obstante a partir de ese día no volvió a reprogramar la cita. Con relación a la valoración por cirujano y tobillo manifestó lo siguiente: “al respecto, lo contestado por el área de referencia y contrareferencia así: “la red de policía Nacional de Caldas, tiene contrato con CONFAMILIARES y con el Dr. Jaime Alberto Restrepo Manotas, en primera instancia ellos rechazaron que fuera el Dr. Manotas quien lo atendiera aquí en la clínica la Toscana. Cirujano sólo de pie y tobillo no lo tenemos en la red de Manizales, la señora insistió en que debíamos realizarle el procedimiento con el Dr. García ortopedista del Hospital Santa Sofía, que era el único que podía hacerla, se le explicó que era imposible enviarla con el este doctor porque nuestro subsistema de salud no tiene contrato con el Hospital Santa Sofía y los usuarios deben acogerse a la red propuesta por nuestra institución, por eso se le propuso enviarlo a la ciudad de Pereira, pero ella se negó rotundamente porque tenía el esposo con alguna condición de salud pos operatorio y a un hijo también con alteraciones de la salud, recogiendo los documentos con la ventanilla 1, con Erika que no fueron radicados en la oficina de referencia y contrareferencia de la Clínica.”

Finalmente respecto a la entrega de los medicamentos indicó que el Volaten Gel no hace parte del vademécum oficial, sin embargo tampoco se registra solicitud alguna para la autorización del suministro. Sentencia impugnada. En sentencia del 31 de mayo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, resolvió Denegar el amparo de los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social del señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas, por cuanto no se evidenció la negativa de las entidades accionadas en prestar el servicio de salud y por lo tanto no se vislumbra una vulneración a los derechos invocados. Textualmente arguyó como razones de su decisión las siguientes: “la Sala observa que al paciente se le ha prestado oportunamente la atención necesaria, se le realizaron los procedimientos requeridos de cada al problema de salud inmediato que lo aqueja, con la realización de terapias de adecuación de la marcha, a las cuales el mismo actor dejó de asistir por voluntad propia. Adicionalmente, si bien es cierto, el médico ortopedista también le ordenó al señor Giraldo Cuartas la valoración con cirujano de pie y tobillo, procedimiento que aún no se ha realizado al paciente, no debe desconocerse que tal situación se debió a la negativa de la accionante en que su esposo fuera valorado por el cirujano que tiene convenio en la ciudad de Manizales con el sistema de seguridad social de la Policía Nacional, razón por la cual la EPS propuso como otra alternativa la realización del procedimiento en la ciudad de Pereira, sin que accediera a ello, atendiendo a la dificultad de desplazamiento del paciente.

Así las cosas, en el presente caso no puede el Juez constitucional acceder a las pretensiones de la accionante en ese sentido, máxime cuando resulta contradictorio que ella misma inicialmente se negó a que la valoración de cirugía fuera realizada por un galeno de Manizales que no era de su preferencia, y en la presenta acción constitucional pretende que se autorice tal procedimiento en esta ciudad ante el ofrecimiento y alternativa de la EPS de practicarlo en Pereira. Ahora bien en cuanto al suministro de medicamentos que fueron ordenados al paciente, se vislumbra que en ningún momento la entidad accionada ha negado el despacho de los mismos, pues en lo que respecta al Voltaren Gel por ser un medicamento que no se encuentra en el vademécum oficial requiere autorización previa ante el Comité Técnico Cientifico, támite que en todo caso no ha sido adelantado por la accionante” Impugnación. La accionante (en calidad de agente oficio de su esposo) Lucelly Cardona Marulanda, manifestó que el fallo no se ajusta a los hechos expuestos en la tutela pues es claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se niega a cumplir con su deber constitucional de prestar el servicio de salud. Arguye que no se le ha realizado la cita con el cirujano de pie y tobillo y que los medicamentos sí han sido solicitados, no obstante se han negado a entregarlos por cuanto son no POS. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para

conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual

acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

El asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por la señora Lucelly Cardona Marulanda, en la que expuso como pretensión se revoque la negativa del amparo de tutela, por cuanto la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha negado la prestación del servicio de salud, específicamente en relación con la autorización de la cita médica con un cirujano de pie y tobillo en la ciudad de Manizales, para que valore a su esposo el señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas, quien sufre de una patología ortopédica. Adicionalmente refiere que los medicamentos ordenados (acetaminofén, tramadol tableta, voltaren en gel) no le han sido entregados. Solución de caso. Es sabido que el servicio de salud trasciende a los derechos fundamentales, ya no conexos con la vida digna para que adquiera tal característica, sino que lo es por sí mismo conforme el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia viene generando la Corte Constitucional, no obstante que no se pueda desconocer el ligamen directo que tiene la salud con la vida, sin embargo subsiste como presupuesto habilitante de la acción de tutela. Precisamente sobre el punto en desarrollo, aquella alta Corporación judicial sostiene: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[11] Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación

determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[12] En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario”2. No obstante lo anterior, precisa la Sala recordar la historia clínica traída al expediente y el recuento de los hechos que de la misma hizo la entidad accionada, en aras de encontrar razones de decisión que no desproteja los derechos a la salud y vida digna, al respecto se tiene que efectivamente el señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas el 4 de marzo de 2016 fue atendido por el médico 2 Sentencia No T-180/13. Corte Constitucional Ramiro Antonio Robles Bernal, quien le diagnosticó: “DOLOR EN CUELLO DE PIE

DERECHO CON ARCOS DE MOVIMIENTO EN ÚLTIMOS GRADOS DE

PLANTIFLEXIÓN, FRACTURA TIBIAL DISTAL QUE COMPROMETE LA SUPERFICIE ARTICULAR, ARTROSIS TIBIOTALAR Y TALOESCAFOIDEA, SINOVITIS TIBIOTALAR Y SUBTALAR, SIOVITIS EN LA VAINA DEL TENDÓN DEL TIBIAL POSTERIOR” Posteriormente en cita del 5 de abril de la presente anualidad, ante la evolución de la patología, el médico tratante consideró que se debía tener un manejo de

Fisioterapia, para posteriormente ser valorado en un mes. Sobre este aspecto, es necesario recalcar que las sesiones de Fisioterapia se solicitaron en el Área respectiva de la Clínica la Toscana, comenzando las terapias el 7 de abril de 2016, abandonándolas el 22 de abril siguiente por voluntad del señor Giraldo Cuartas, luego de haberse practicado ocho consultas, tal y como lo referenció la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Área Caldas, que textualmente adujo: “se indica además por parte de la doctora LADY BIBIANA LONDOÑO GÓMEZ, que “el servicio de fisioterapia, se le fue (SIC) suministrado y que fue el paciente por decisión propia quien no continuó con el tratamiento, con el cual había evolucionado satisfactoriamente en su recuperación”(Sic a lo transcrito)3 Posteriormente, en control médico realizado el 6 de mayo de 2016, el médico tratante le formuló acetaminofén, Tramadol (una tableta cada ocho horas) Voltaren Gel, y valoración con cirujano de pie y tobillo. Con relación a la valoración por cirujano de pie y tobillo, la doctora Beatriz Duque López de la Clínica La Toscana, en oficio NºS-2016 que obra a folio 71 del expediente, manifestó: 3 Folio 68 del cuaderno principal. “la red de la Policía Nacional de Caldas, tiene contrato con confamiliares y con el Dr. Jaime Alberto Restrepo Manotas, en primera instancia ellos rechazaron que fuera el Dr. Manotas quien lo atendiera aquí en la clínica la toscana, cirujano

de solo pie y tobillo no lo tenemos en la red Manizales, la señora insistió en que debíamos realizarle el procedimiento con el Dr. García Ortopedista del Hospital Santa Sofía que era el único que podía hacerla, se le explicó que era imposible enviarla con este doctor porque nuestro sistema de salud no tiene contrato con el Hospital Santa Sofía, y los usuarios de la policía deben acogerse a la red propuesta por nuestra institución por eso se le propuso enviarla a la ciudad de Pereira, pero ella se negó rotundamente porque tenía el esposo con alguna condición de salud pos operatorio y un hijo también con alteraciones de salud” (Sic a lo transcrito)4 De lo anterior se colige en primera medida que la accionada no ha vulnerado derecho alguno, en tanto ha estado presta al servicio requerido, es así como al señor Giraldo Cuartas, se le ha brindado los servicios solicitados, desde la programación de Fisioterapias que abandonó por voluntad propia, hasta la cita con el especialista de la cual se queja en esta tutela, pues claramente se puso a disposición el galeno de Manizales que tenía convenio con la IPS, donde se presta el servicio. No obstante la negativa del accionante hizo que surgiera la posibilidad de atenderlo en Pereira, requerimiento que tampoco fue admitido por el paciente. Finalmente es claro que tampoco es posible determinar una vulneración al derecho a la salud por no haber entregado los medicamentos formulados, pues tal y como lo referenció la entidad accionada, no existe ningún requerimiento ante ellos para efectuar su entrega, en consecuencia tal y como lo referenció la primera instancia, tampoco es dable emitir una orden en tal sentido por cuanto el

servicio no se le ha negado en ningún momento. 4 Folio 71. Cierto es que el derecho a la salud de que es objeto el accionante, trasciende a la necesidad de su protección cuando se encuentran desconocidos o vulnerados por autoridad competente, pero tal vulneración debe provenir de los entes accionados con su negativa a prestar el servicio o la mala prestación del mismo, no de la falta de diligencia del interesado o de la negativa de optar por las opciones brindadas. Claro está que lo anteriormente dicho tiene connotación especial cuando existen circunstancias extremas que rodean la posibilidad de acudir por medios propios a las instancias y protocolos de acceso a la salud, pero así como se activó la jurisdicción constitucional por medio de la agencia oficiosa, se tiene igualmente la existencia de personas afines por parentesco que bien pueden acudir a las accionadas en búsqueda de lo que se está haciendo a través del juez de tutela. El derecho a la salud tal como lo requiere el actor de autos, y conforme lo viene sustentando la Corte Constitucional, debe ser “La continuidad en la prestación del servicio debe garantizarse en términos de universalidad, integralidad, oportunidad, eficiencia y calidad. De su cumplimiento depende la efectividad del derecho fundamental a la salud, en la medida en que la garantía de continuidad en la prestación del servicio forma parte de su núcleo esencial, por lo cual no resulta admisible constitucionalmente que las entidades que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSSse abstengan de prestarlo o interrumpan el tratamiento requerido, por razones presupuestales o administrativas, desconociendo el principio de confianza legítima e incurriendo en vulneración del derecho constitucional

fundamental” -T-804 de 2013-. Precisamente en esa misma sentencia de tutela arriba mencionada, aquella alta corporación judicial ha definido frente al derecho a la salud que “el ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no sólo para sobrevivir, sino para desempeñarse apropiadamente como individuo, en familia y en sociedad, de modo que al surgir novedades que afecten los niveles de pervivencia estable y aun cuando no se esté en presencia de una enfermedad letal, debe brindarse una atención oportuna, para que el paciente mantenga el derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a recibir curación o alivio a sus dolencias y a continuar la vida con dignidad”. La reseña anterior para significar que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha prestado los servicios médicos correspondientes, no obstante, le es inexigible cualquier conducta dirigida a la prestación del servicio de la cual no tenga por lo menos requerimiento (medicamentos) o el afiliado o beneficiario no quiera tomarlos (cita con el cirujano), pues es contradictorio que la accionante ahora solicite una valoración de cirugía con un galeno, cuando el suministrado por la entidad no era de su preferencia. Una muestra de la disposición de la accionada para cumplir con lo de sus fines frente al actor de autos, son las citas médicas que ha tenido, las terapias de fisioterapia realizadas, la opción de ser valorada en la ciudad de Manizales por un médico que tiene convenio con la EPS y ante su negativa, la opción de ser valorada por un doctor en la ciudad de Pereira. Hechos ciertos y materializados como se verificó en el asunto sub-lite, por lo tanto se hace necesario confirmar

la decisión de primera instancia. Con lo dicho, queda demostrado que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional si viene cumpliendo con la continuidad de la prestación del servicio al señor Giraldo Cuartas, conforme lo dispuesto en las consideraciones precedentes, razón por la cual la sentencia impugnada debe ser confirmada, pues la tutela como instituto jurídico subsidiario y excepcional, no es en este caso idóneo para suplir los mecanismos previstos al interior de las instituciones prestadoras de salud, como la planeación y programación de citas, hasta tal punto no puede darse el alcance de la protección constitucional, es decir, el deber de quienes están a cargo del accionante de autos, de agotar ese mínimo de diligencia ante la entidad que le está prestando el servicio y colaborar con esos legales y necesarios requerimientos de orden lógico como valorar las opciones dadas para la prestación del servicio médico. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: CONFIRMAR el fallo del 31 de mayo de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, resolvió DENEGAR el amparo al derecho a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social del señor Carlos Ariel Giraldo Cuartas, presuntamente vulnerado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la entidad vinculada Caja de Compensación Familiar de CaldasConfamiliares, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. SEGUNDO. SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial