CSDJ - F17001110200020160035001ADJUNTA20160913093548-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 17001 11 02 000 2016 00350 01 Aprobada según Acta de Sala No. 86 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 27 de julio de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la señora MARÍA OFFIR AGUDELO DE TAMAYO, beneficiaria, en la acción de tutela promovida en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL CALDAS, al igual que no tuteló respecto al recobro ante el

FOSYGA.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó la accionante, ser una mujer de 69 años de edad, afiliada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, área Caldas, como beneficiaria de su esposo. 1 Conformaron la Sala los Magistrados MIGUEL ANGEL BARRERA NÚÑEZ (Ponente) y

JOSÉ RICARDO ROMERO CAMARGO.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Manifestó la señora Agudelo de Tamayo que, presentó un diagnóstico de Cardiopatía Isquémica, Angina Inestable Alto Riesgo, Displidemia, enfermedad Aterosclerótica Obstructiva de dos Vasos, por ello ha venido en tratamiento médico referente a cirugías, medicamentos y terapias de rehabilitación cardíaca. La médica Paula Johana Pineda el día 15de febrero de 2016, le ordenó un control ambulatorio con cardiología en un mes y control ambulatorio con medicina interna para control de coorbilidades previas, los cuales fueron autorizados por la Dirección de Sanidad de Caldas, mediante radicado Nros 17288 y 6693, pero no ha sido posible que la entidad accionada le otorgue dichos controles, aduciendo la falta de presupuesto para cubrir estas citas o que no hay agenda disponible. Dice la accionante que en varias oportunidades ha sido hospitalizada por su patología, haciéndose necesarios los controles con los diferentes especialistas, además de las terapias de rehabilitación. Continúa diciendo que debido a la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía su salud se ha ido deteriorando, pues ha vuelto a tener mareos y episodios de asfixia. 1.2Actuación de primera instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, por auto del 14 de julio de 2016 admitió la acción de amparo y ordenó notificar a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y

Regional Caldas, así como en forma inmediata al Ministro de Defensa,

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Director General de la Policía Nacional y al Director de la IPS CONFAMILIARES, para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de tutela, así mismo se ordenó oficiar a la doctora Paula Johana Pineda Hernández, para que informara el estado de salud de la accionante, qué tan grave es su enfermedad, cuál es el tratamiento a seguir y si requiere de asignación inmediata de citas o si por el contrario su patología le permite esperar un tiempo para conseguir dichas citas. 1.3Intervención de las Accionadas.

1.3.1 Doctora PAULA JOHANA PINEDA HERNÁNDEZ.

Refiere la médica que la señora María Offir Agudelo de Tamayo, en su historia clínica de fecha 15 de febrero de 2016, cuando fue dada de alta se determinó sobre el tratamiento a seguir, debiendo hacerse de acuerdo a los cambios clínicos presentados por la paciente, tratamiento que debe hacerse en forma continua, pues la suspensión del tratamiento puede acarrearle descompensación de estado clínico. Cuando se le dio de alta, dijo la galena tratante, salió con diagnóstico posoperatorio de revascularización arteria descendente anterior y coronaria derecha distal por enfermedad aterosclerótica obstructiva de dos vasos, para ello la señora María Offir de Tamayo requiere continuidad en el tratamiento en todas las especializaciones requeridas, para optimizar oportunamente el manejo farmacológico y evitar posibles complicaciones.

1.3.2. CONFAMILIARES I.P.S.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA El Gerente Médico de la IPS Confa-Clínica San Marcel, doctor Carlos Eduardo Gómez Ramírez, hizo una exposición de las patologías presentadas por la accionante, para adicionalmente decir que en lo que respecta a esa IPS, se ha generado una orden para la Fundación Pequeño Corazón a nombre de la señora María Offir Agudelo de Tamayo, para el día 29 de julio del presente año en la Clínica San Marcel el a las 4 de la tarde, por esta razón solicita sea desvinculada dicha IPS, por no haber legitimación en la causa por pasiva. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 27 de julio de 2016 (fls 39 al 55), dispuso conceder el amparo a los derechos en salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, otorgando un término de 48 horas después de notificada la decisión para la Dirección de Sanidad de la Policía procedan a asignar la cita de control por medicina interna que requiere la señora María Offir Agudelo de Tamayo, ordenadas por su médico tratante, sin que ella o sus familiares tengan que hacer trámites de tipo administrativo para acceder a ello, así mismo se realice el tratamiento integral que requiera la actora para atender sus patologías, realizando sin dilaciones injustificadas todas las valoraciones, exámenes, tratamientos, terapias y suministre los medicamentos para la recuperación total de su salud o por lo menos para

llevar una vida digna, esto diagnosticadas según historia y soportes clínicos allegados como prueba dentro de esta acción constitucional, igualmente denegó el recobro ante el Fosyga, solicitado por el Jefe de área de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Caldas.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Para llegar a lo anterior el a quo consideró, si bien se dijo por parte del representante de la IPS CONFAMILIARES, que el día 29 de julio del presente año, se asignó la cita para el control con el internista no hay seguridad que ello sea sí, por lo tanto, ante lo delicado de la salud de la paciente, no se podía especular con ello, pues como lo dijo la médica que atendió a la señora Agudelo de Tamayo, para evitar una descompensación no se puede interrumpir el tratamiento. En cuanto al recobro al Fosyga por parte de la entidad accionada, pues ésta debe agotar todos los procedimientos administrativos y de cualquier otra índole que le permita hacer el recobro ante el ente territorial correspondiente, pues lo que diga un juez de tutela no crea a favor de la EPS un beneficio por fuera de los parámetros de ley, ni le imparte una indiscutible orden de pago aun ente territorial llámese Fosyga o Secretaría de Salud. Termina diciendo que el juez de tutela no está llamada a emitir sentencias que configuren títulos valores debiendo salvaguardar el equilibrio económico. LA IMPUGNACIÓN Notificados tanto accionante como accionados, el segundo presentó escrito

de impugnación de fecha 4 de agosto de 2016 y en él señaló que básicamente su inconformidad radica en que en el fallo de primera instancia se desestimó lo referente a la posibilidad de repetir contra el Fosyga, respecto a los tratamientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que generen las patologías que aquejan a la accionante y que no están incluidos en el POS, esto para no desequilibrar el sistema financiero y de sostenibilidad en salud con gastos exorbitantes, además porque los dineros que son girados a la Policía Nacional para atender los servicios en salud,

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA tienen una destinación específica y su utilización debe sujetarse al principio de legalidad. Por lo anterior, deprecó se revocara el fallo de primera instancia en ese sentido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio

para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud,

cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la

representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de

habilitación y demás que señala el reglamento.”

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.” Caso en concreto. La señora María Offir Agudelo de Tamayo, beneficiaria por su esposo en la prestación der servicio médico asistencial en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Caldas, solicitó se le otorgara los las citas médicas que requiera por la afección cardíaca severa que padece, en las distintas especialidades que requiere, así como exámenes de laboratorio, terapias cardíacas rehabilitadoras, medicamentos, hospitalizaciones, etc. Se tiene que la señora MARÍA OFFIR AGUDELO DE TAMAYO, de 65 años de edad, viene padeciendo de Cardiopatía Isquémica, Angina Inestable Alto Riesgo, Displidemia, enfermedad Aterosclerótica Obstructiva de dos Vasos, el cual requiere, como lo manifestó la doctora Paula Johana Pineda Hernández en su escrito, de una continua supervisión, a través de las citas médica con las diferentes especialidades, pues de no hacerse de esa manera correría la paciente con el peligro de descompensarse, lo que podría ocasionarle incluso la muerte. Por lo complejo de la patología al parecer hay procedimientos que son NO POS, razones más que suficientes para determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional.

Teniendo en cuenta la anterior línea jurisprudencial se tiene que, acertó el a quo cuando protegió el derecho fundamental a la salud de la accionante, pues no hay duda que ésta necesita de todas las citas, medicamentos, terapias rehabilitadoras, etc., las cuales han sido suscritas por los médicos

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA tratantes a fin de preservar la salud y la vida de la accionante y que no hacerlo, deterioraría su salud al punto de llegar a descompensarse, como lo dijo la médica que la atendió cuando estuvo hospitalizada. Además, si bien la IPS Confamiliares, afirmó que la cita para cardiología la tenía la señora Agudelo de Tamayo para el 29 de julio pasado, no es menos cierto que no anexaron evidencia de ello, no siendo de recibo para esta Sala, pues no se trata de cualquier patología lo que padece esta señora, sino que está seriamente comprometido el funcionamiento del corazón, un órgano que es de vital importancia para el ser humano. Es por ello que la Sala confirmará el fallo en lo que tiene que ver con la protección del derecho a la salud de la accionante MARÍA OFFIR AGUDELO

DE TAMAYO.

Ahora bien, la Sala se referirá al motivo de inconformidad del impugnante y es con respecto a la posibilidad de hacer el recobro al Fosyga, por aquellos procedimientos que no estén incluidos en el POS, para decir que por este motivo de inconformidad también la Sala confirma la sentencia impugnada,

pues no es posible que por tutela se pretenda cobrar una acreencia de tipo económico, ya ha sido el tema ampliamente decantado en jurisprudencias anteriores, toda vez que la entidad puede hacer el recobro al Fosyga, realizando un trámite de tipo administrativo. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RESUELVE PRIMERO:CONFIRMAR el fallo de 27 de julio de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, por el cual tuteló los derechos invocados por la señora María Offir Agudelo de Tamayo contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Seccional CALDAS, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial