CSDJ - F17001110200020160056301ADJUNTA20170112162306-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre seis de dos mil dieciséis Magistrado(a) Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 170011102000201600563 01 Aprobado en Sala No. 110 de la misma fecha

Accionante: EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE

Accionada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL, SECRETARIA GENERAL, DIVISION DE PRESTACIONES

SOCIALES

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 3 de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora

EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE contra el MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL - SECRETARIA

GENERAL DIVISION DE PRESTACIONES SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora ARANZAZU DE AGUIRRE, solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en consideración a los siguientes hechos: Manifestó la accionante, que su hijo JOSÉ DUBAN AGUIRRE ARANZAZU

falleció el 14 de mayo de 1990, estando prestando el servicio militar, como soldado voluntario con código 8714642 al Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Contraguerrilla No. 6 “PIJAOS”. Igualmente, indica, que mediante Resolución 08028 del 2 de octubre de 1992, le fue reconocida por parte de la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, una compensación por valor equivalente a 24 meses de sueldo básico de $47.110,oo y bonificación especial por 1 año, 7 meses y 13 días, equivalente al pago de prestaciones sociales. 1 Conformada por los Magistrados MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ (Ponente) y JOSÉ RICARDO

ROMERO CAMARGO.

Agrega, que ella, para la fecha del deceso, dependían económicamente de su hijo AGUIRRE ARANZAZU, que en la actualidad cuenta con 66 años de edad, situación que no le permite obtener empleo, con el cual pueda sustentar dignamente sus necesidades básicas. Así mismo señaló, que elevó derecho de petición el día 6 de junio de 2016, ante el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaria General, División de Prestaciones Sociales, solicitando pensión de sobreviviente, como consecuencia del fallecimiento de su hijo JOSÉ DUBAN AGUIRRE ARANZAZU, y el pago retroactivo a que hubiere lugar, requerimiento que fue atendido negativamente por medio de Resolución No. 3159 del 4 de agosto de 2016 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Administrativa. Conforme a lo expuesto, solicita con la presente tutela, se amparen los

derechos invocados y, como consecuencia, se ordene reconocer su pensión de sobreviviente, con su respectiva retroactividad, dando aplicación a la Ley 923 de 2004 y al Decreto 4433 de 2004. (fls. 4 a 9)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 24 de octubre del 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL y SECRETARIA GENERAL –DIVISIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, para que dentro del término de un (1) día hábil se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fls. 35 a 37). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 38 a 47). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Ministerio de Defensa Nacional (fls. 48 a 51) Por intermedio de la funcionaria LILIANA MARÍA TORRES CAMARGO, en su calidad de Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales, señaló, que la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 3159 de agosto 4 de 20016, declaró que no procede la solicitud de pensión de sobreviviente por el fallecimiento del señor AGUIRRE ARANZAZU JOSE DUBAN a favor de la señora EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE. Aduce, que en el referido acto administrativo, se indicaron los fundamentos

de hecho y de derecho por los cuales no procede el reconocimiento pensional, el cual fue notificado en debida forma a la accionante. Actuación que goza de presunción de legalidad y no es la acción de amparo el mecanismo idóneo para definir el derecho el derecho pensional promovido por la actora. Concluye, que lo pretendido con la presente tutela es controvertir un acto administrativo, el cual debe hacerse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues es el medio legal previsto para tal fin.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de la Resolución No. 3159 del 4 de agosto de 2016 “Por la cual se resuelve la solicitud de pensión de sobreviviente, con fundamento en el expediente No. 2290 de 2016”, expedida por la funcionaria MÓNICA VENEGAS HERRERA, en su calidad de Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, actuación en la cual, declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobreviviente, con ocasión del deceso del soldado voluntario del Ejército Nacional AGUIRRE ARANZAZU (fls. 11 a 13); Copia de envió de correo certificado del 8 de agosto de 2016, de la Resolución No. 3159 del 4 de agosto hogaño, a la dirección Cl 17 3-37 de la Dorada Caldas. (fl.14); y guía de trazabilidad No. RN658340335 CO, donde se deja constancia de entregado (fl.52); Copia de Derecho de Petición ejercido por la accionante, por intermedio de

apoderada judicial, el 6 de junio de 2016, dirigido al Ministerio de Defensa Nacional, Secretaria General, División de Prestaciones Sociales (fls. 15 a 19); Copia del Sisben a nombre de ARANZAZU DE AGUIRRE EVANGELINA (fl.23); Copia de partida de bautismo de la accionante (fl.24); Copia de la Resolución No. 11832 del 19 de septiembre de 1997, emitida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, EDDI ALBERTO PALIADES COTES, “Por la cual se resuelve un procedimiento, con fundamento en el Expediente MDM No. 2059 de 1997”, decisión en la que se resolvió “Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, la suma de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($1.234.570.00), a favor de EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE (…)” (fls. 29 a 30)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 3 de noviembre de 2016 (fls. 62 a 69) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE, al considerar que la accionante no agotó los medios de defensa previstos en la actuación administrativa, por medio de la cual le negaron su requerimiento – Resolución No. 3159 del 4 de agosto de 20016y contra la cual procedía el recurso de reposición.

Sobre el particular, la primera instancia sostuvo: “Las pruebas allegada por la

misma actora demuestran que a la profesional del derecho le llegó copia de la resolución mencionada con el aviso de notificación en el que se indicaba el término de que disponía para presentar el recurso de reposición. Contestando al requerimiento del Magistrado Ponente, la señora EVANGELINA informó no haberse presentado el mentado recurso, sin dar ninguna explicación sobre el particular. En efecto, es que teniendo las herramientas legales, la ciudadana EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE no agotó la vía gubernativa que procedía frente al acto administrativo del MINISTERIO DE DEFENSA (…) por ende se hace inviable la acción de tutela debiendo declarar improcedente al observarse no se agotaron los recursos de ley.” (fls.67 a 68).

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 73 a 74 ), la actora obrando en su propio nombre impugnó la providencia del 3 de noviembre del 2016, al argumentar entre otras, que cuenta con 66 años edad, situación está que no le permite obtener empleo, con el cual pueda sustentar dignamente sus necesidades.

Afirmó, que le asiste el derecho de pensión de sobreviviente, como consecuencia de la muerte de su hijo JOSÉ DUBAN AGUIRRE ARANZAZU (q.e.p.d.), por cuanto su fallecimiento se dio, encontrándose activo en las Fuerza Militares Ejército Nacional. Aunado a lo anterior, estima que es menester dar aplicación al principio de la restrospectividad y consecuentemente observar lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si procede la acción de tutela para reclamar pensión de sobreviviente, y en consecuencia establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el

amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.3 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional4 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos

fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, respecto a la procedencia del amparo para reclamar prestaciones económicas y sociales, como es el caso de la pensión de sobreviviente, la regla general es la improcedencia del amparo, admitiéndose excepcionalmente, 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T480 de 2011 cuando se afecte el mínimo vital de la familia del causante, o que se trate de sujetos de especial protección o personas con debilidad manifiesta.5 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. La señora EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE, conforme a su escrito de tutela (fls. 4 a 9) solicita el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social, al considerar que se están vulnerando por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, SECRETARIA GENERAL, DIVISIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, al no reconocerle la pensión de sobreviviente del causante JOSÉ DUBAN AGUIRRE ARANZAZU, hijo de la accionante. En este caso, analizado el acervo probatorio allegado al plenario, observa la Sala, que la actora no aportó prueba alguna, que acreditara la existencia de un

perjuicio irremediable, que torne en urgente e impostergable el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues no demostró que la falta de pago de las prestaciones haya causado un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales, especialmente, el mínimo vital, más aun, cuando el fallecimiento de su hijo acaeció el 14 de mayo de 1990 (fls. 4 y 28) y de otra parte, continua sin desplegar actividad judicial tendiente a restablecer los derechos que alega en sede de tutela. Ahora bien, en el sub-examine, es evidente que se está controvirtiendo un acto administrativo de contenido particular, como lo es la Resolución No. 3159 del 4 5 Corte Constitucional Sentencia T086 de 2015; T-584 de 2011; T-074 de 2011 de agosto de 2016, expedido por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió la solicitud de pensión de sobreviviente de la señora ARANZAZU DE AGUIRRE (fls. 11 a 13), decisión que goza de presunción de legalidad y en la cual se dispuso en su acápite de resuelve artículo 4º que procedía el recurso de reposición (fl.13), y que pese a su notificación a los interesados – apoderada y actora (fls 14 y 52 a 54), el mismo no se agotó, dejando de emplear los medios de defensa ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para tal fin. Omisión en cabeza de EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE que desconoce la naturaleza excepcional o residual del amparo, el cual exige de parte del accionante, para

su procedibilidad, haber promovido Las herramientas jurídico-procesales dispuestas, en el caso concreto. En otras palabras, el carácter subsidiario de la protección constitucional obliga a la afectada, a valerse en oportunidad procesal de las acciones ordinarias y extraordinarias, ante las autoridades competentes, encaminadas a la defensa idónea y oportuna de sus derechos, de ahí que, la acción de tutela fue concebida por el constituyente como un mecanismo integrado al ordenamiento jurídico y no como un medio adicional o complementario. Sobre el particular, el órgano de cierre constitucional, manifestó: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qué consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.6 – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Bajo este contexto, sostiene la Corte Constitucional que dada la finalidad

subsidiaria de la acción de tutela, la misma “no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.”7 En este asunto, al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas, no se autoriza al juez constitucional abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración de las garantías básicas alegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 6 T-1048 de 2008 7 T108 de 2003 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 3 de noviembre de 2016, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por EVANGELINA ARANZAZU DE AGUIRRE contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, SECRETARIA GENERAL – DIVISIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial