CSDJ - F17001110200020170015201ADJUNTA20181025083509-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto veintinueve de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 170011102000201700152 01 Aprobado según Acta No. 077 de la misma fecha. Ref. Abogado en apelación de auto interlocutorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el investigado ORLANDO VARGAS MORENO, contra decisión adoptada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada en mayo 24 de 2017, por el Magistrado1 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas, mediante la cual resolvió NEGAR la práctica de unas pruebas testimoniales solicitadas por el investigado al considerarlas inconducentes e impertinentes.

SITUACIÓN FÁCTICA y ACTUACION PROCESAL

1 M.p José Ricardo Romero Camargo. Tiene su génesis el presente proceso disciplinario en compulsa ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Victoria – Caldas, para que se investigare el posible actuar antiético del doctor ORLANDO VARGAS MORENO como abogado de pobre designado a Domingo Antonio Ardila por solicitud de amparo de pobreza que este realizare en el proceso adelantado ante ese Despacho Judicial con radicado Nº 2016-00068-00., en el cual actuaba en calidad de solicitante. Expuso el Despacho remitente que a pesar de haber sido designado por auto

de septiembre 20 de 2016, como abogado de pobre del solicitante, tal y como lo prevé el artículo 151 del Código General del Proceso, el investigado no se pronunció sobre su aceptación o rechazo justificado, por lo cual, a voces del inciso tercero del artículo 154 ídem se dictó auto de febrero 14 de 2017, mediante el cual se le impuso multa de cinco (5) S.M.M.L.V. Junto con la compulsa se anexó copia integral del amparo de pobreza solicitado por el ciudadano Domingo Antonio Ardila, adelantado ante ese Despacho Judicial con radicado Nº 2016-00068-00. (Folios 3 a 31 del c.o. de 1ª Inst.). Calidad de Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado de ORLANDO VARGAS MORENO, identificado con cédula de ciudadanía número 4.595.191 y tarjeta profesional vigente número 35.924, conforme a la certificación2 allegada al expediente. Igualmente se acreditó sus direcciones de domicilio y residencia. 2 Folio 35 del c.o. de 1ª Inst. Apertura de Proceso Disciplinario.- La Magistratura a quo por auto calendado abril 24 de 20173, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional en mayo 24 de esa misma anualidad. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Esta etapa procesal se celebró en mayo 24 de 20174, fecha en la cual se negaron dos testimonios peticionados por el investigado, dada su inconducencia e impertinencia,

como se detallará más adelante. En mayo 24 de 2017, se inició audiencia de pruebas y calificación provisional, con la comparecencia del investigado. El investigado LUIS FRANCISCO PÉREZ NOVOA rindió su versión libre, aduciendo que se le notificó de la designación como abogado de pobre del señor Domingo Antonio Ardila, a quien conoció, en cuyo momento denotó que era una persona campesina, vivía en la Vereda Victoria del Corregimiento Izasa del municipio de la Victoria – Caldas, como a 30 kilómetros de la antigua carretera que conducía a Medellín, por lo cual una vez se enteró de esa designación se puso en contacto con él y le recibió unos documentos. Refirió que le resultaba muy difícil contactar a Domingo Antonio Ardila dada su extrema lejanía con el casco urbano más cercano, pero aun así estuvieron tratando de organizar las gestiones para iniciar la demanda; destacó que su prohijado era una persona de muy avanzada edad (80 años), quien ni si 3 Folios 36 a 37 del c.o. de 1ª Inst. 4 Sin acta de audiencia – Audio en CD Nº 1. quiera sabía a quién demandar, afirmó que el mismo vive en estado de extrema pobreza; por otra parte, la esposa de este, es una persona con la cual no se puede hablar civilizadamente y como agravante a la situación, es que actúa como su “lazarillo”, situación que deterioró la relación prohijado – abogado. Adujo que indagó con vecinos frente a quién era la persona que estaba perturbando el terreno del solicitante, pues Domingo Antonio no era capaz de

explicar bien los elementos fácticos para formular una denuncia penal contra el perturbador y mucho menos la demanda de deslinde a que hubiere lugar. A causa de sus pesquisas, en coadyuvancia de la Fiscalía Local, logró determinar cuál era el vecino perturbador, pero para poder presentar la demanda de deslinde requerían de los planos, desde luego su prohijado no los tenía, y ello representaba un costo que debía asumir, aspecto que repercutió en que se demorara un poco la presentación de la demanda; señaló que para ello contrataron a un auxiliar de la justicia que vivía en La Dorada – Caldas, de nombre Ramiro Quintero Medina. Adujo que si bien no se presentó a notificarse de su designación como apoderado de pobre, ello sucedió porque olvidó adelantar la aceptación de dicho encargo, no obstante, no se podía dejar de lado que se encontraba realizando las actuaciones que en favor del solicitante acababa de narrar, pero cuando se acercó al juzgado ya se le había sancionado, sin tenerse en cuenta las labores desplegadas. Finalmente, el investigado pidió practicar las siguientes pruebas: i. Testimonio de Domingo Antonio Ardila, quien puede dar fe sobre las actuaciones desplegadas en su favor para la presentación de la demanda y ii. Testimonio del Auxiliar de la Justicia Ramiro Quintero Medina, quien explicará sobre su contratación para hacer el plano que se adjuntaría a la demanda. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Magistratura a quo, procedió a rechazar el decreto de ambos testimonios pedidos por el investigado, pues resultaban impertinentes e inconducentes,

en la medida que a él no se le investiga por no presentar la demanda o por no realizar las actividades propias a fin de sustentar su presentación, sino por no notificarse del auto que lo designó como abogado de pobre en el proceso de autos, esto, a pesar de haberle sido comunicada esa designación en tres oportunidades, a saber: i. La primera por oficio Nº C-375 de septiembre 20 de 2016, ii. La segunda por oficio Nº C-408 de octubre 5 de 2016 y iii. La tercera por oficio Nº C-11 de enero 13 de 2017, visibles en folios 14, 17 y 18 del c.o. de 1ª Inst – respectivamente, entonces, esos testimonios no aclararían y por demás no están relacionados con una posible exculpación del abogado para dejar de asistir a cumplir con el acto de posesión de dicha designación. DEL RECURSO DE APELACIÓN El investigado presentó recurso de alzada contra la anterior decisión, argumentó que por medio de los testimonios solicitados pretendía demostrar que su actuar fue diligente en pro de adelantar la demanda que requería Domingo Antonio Ardila. El a quo analizó que el recurso de apelación fue interpuesto a tiempo, además guardaba relación con la decisión adoptada, en ese sentido, se concedió el mismo en el efecto suspensivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente

para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir,

se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 Véase que conforme con el numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los disciplinables, por ende sus defensores están facultados para presentar los recursos de ley, por lo cual según lo preceptuado en el artículo 81 ibídem tienen la facultad de apelar la decisión que negare la práctica de alguna prueba, preceptos que se citaran así: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e

intervenir en su práctica. 2. Interponer los recursos de ley…”. (Lo subrayado es nuestro). 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. “…Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia…”. (Lo subrayado es nuestro). De la negativa de pruebas. Señala el artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, que en el trámite disciplinario signado por la Ley 1123 de 2007 existe libertad probatoria, por ende la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, sin embargo, el operador judicial debe hacer a cada petición probatoria un análisis de admisibilidad de la cual se desprenden tres principios que son: pertenencia, conducencia y utilidad, y si fuere el caso podrá rechazarla según lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 el cual preceptúa lo siguiente: “…Artículo 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes…”, (Lo subrayado es nuestro). Del caso concreto. Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el investigado ORLANDO

VARGAS MORENO en la audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en mayo 24 de 2017, contra la determinación de negar la práctica de los testimonios de Domingo Antonio Ardila y Ramiro Quintero Medina, motivo por el cual es pertinente precisar que las pruebas a practicarse en cualquier actuación judicial, deben cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. Frente a la conducencia de la prueba dígase que, partiendo del raciocinio que el objeto de la prueba es la demostración de los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil, en la que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba es inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos. Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica que de acuerdo con el respectivo caso, las pruebas, así sean conducentes, esto es, que el medio probatorio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben

estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si no guardan relación con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso judicial, verbi gratia solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes e impertinentes. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos, el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “…sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente…”6.

En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas peticionadas, así se hayan hecho en término, sino aquellas que sean pertinentes, conducentes y útiles, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias, motivo por el cual si no cumplen tales características deben negarse. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se 6 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. En igual sentido, la doctrina ha precisado sobre los conceptos de conducencia y pertinencia lo siguiente7: “…La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. (…) Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos

esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar…”. Ahora bien, del asunto sub examine, se puede concretar que el a quo, negó dos testimonios solicitados por el investigado; sin embargo, para que la Sala a quo profiera una decisión, esta debe estar fundada en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier 7 Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, pág-27, editado por Librería El Profesional – Bogotá D.C. 2006. sujeto procesal o en forma oficiosa, con observancia de la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas, correspondiéndole al juez disciplinario como en el caso que nos ocupa, la carga y valoración probatoria, en los términos del artículo 84 de la Ley 1123 de 2007, regulado así: “…Artículo

84. Necesidad. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso...”.

Sobre este punto la jurisprudencia8 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio así: “…i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la

responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente…”. Como se precisó con anterioridad, el seccional de primera instancia negó los testimonios de Domingo Antonio Ardila y Ramiro Quintero Medina pues resultaban impertinentes e inconducentes, en la medida que a él no se le investiga por no presentar la demanda o por no realizar las actividades propias a fin de sustentar su presentación, sino por no notificarse del auto que lo designó como abogado de pobre en el proceso de autos, esto, a pesar 8 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053 M.P. Marina Pulido Barón. de habérsele comunicado esa designación en tres oportunidades, a saber: i. La primera por oficio Nº C-375 de septiembre 20 de 2016, ii. La segunda por oficio Nº C-408 de octubre 5 de 2016 y iii. La tercera por oficio Nº C-11 de enero 13 de 2017, visibles en folios 14, 17 y 18 del c.o. de 1ª Inst – respectivamente, entonces, esos testimonios no aclararían y por demás los

mismos no se encuentran relacionados con una posible exculpación del abogado para dejar de asistir a cumplir con el acto de posesión de dicha designación. Ahora bien, en cuanto a ello, en sede de alzada se ha expuesto por parte del investigado que en su sentir esos testimonios son de vital importancia, pues demostrarían su actuar diligente en pro de adelantar la demanda que requería Domingo Antonio Ardila. Desde ahora, debe advertir este Órgano de Cierre que le asiste razón al a quo negando la práctica de los mencionados testimonios por no ser conducentes e impertinentes, pues es cierto que no están ni relacionados con los hechos objeto de investigación y mucho menos demostrarían la ausencia de responsabilidad del investigado en ese sentido, valga reiterarlo a él se le investiga por no haber tomado posesión del cargo de abogado de pobre que fue designado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Victoria – Caldas, en el proceso radicado Nº 2016-00068-00, motivo por el cual se hizo acreedor a la sanción prevista en el inciso tercero del artículo 154 del Código General del Proceso, en cuantía de cinco (5) S.M.M.L.V. para el año 2017. Así pues, las pruebas solicitadas por el investigado pretenden desvirtuar la presunta indiligencia en las actuaciones desempeñadas por él en favor de los intereses de su prohijado, lo cual se itera no guarda relación con el objeto de la presente investigación. Así las cosas, los testimonios solicitados por el investigado no prestan ningún servicio a la presente actuación, ni mucho menos contribuirán al convencimiento del a quo frente a la realidad de los hechos investigados, y

es que por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso, motivo por el cual esta Sala al igual que lo hizo el Magistrado a quo, considera que los testimonios solicitados y cuya práctica se negaron no cumplen con los presupuestos necesarios para su valoración, pues los mismos no permiten esclarecer causal justificante de la no posesión al cargo al cual fue designado, debiéndose confirmar en su totalidad la decisión impugnada, esto es, la adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en mayo 24 de 2017, en cuanto a la negativa de decretar los testimonios de Domingo Antonio Ardila y Ramiro Quintero Medina. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en mayo 24 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caldas, mediante la cual negó la práctica de los testimonios de Domingo Antonio Ardila y Ramiro Quintero Medina, solicitados por el investigado ORLANDO VARGAS MORENO, atendiendo lo considerado expuesta en la parte motiva este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado ORLANDO VARGAS

MORENO.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial