CSDJ - F17001110200020170023401ADJUNTA20170803165356-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 170011102000 201700234 01 (14329-32) Aprobado según Acta de Sala No. 61 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, el 5 de junio de 2017, a través de la negó la solicitud de amparo invocado mediante acción de tutela por la señora LORENA MUÑOZ DUPONT contra el MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la E.P.S. SURA .

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora LORENA MUÑOZ DUPONT, mediante escrito presentado

el 23 de mayo de 2017, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal, vida, dignidad humana, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la E.P.S. SURA-, por hechos que narra así: Afirmó la actora que fue  diagnosticada con dermatitis atópica, dermatitis numular, dermatitis de contacto alérgica por níquel, alergia ácaros y polvo. Agregó que por tal motivo se le formuló para su  padecimiento "CETAPHIL RESTORADERM HIDRATANTE CORPORAL RESTAURADOR DE PIEL", de manera permanente, medicamento que le fue entregado sin inconvenientes hasta antes de la creación del MIPRES.  Agregó que a partir de la implementación del sistema mipres, este no permite su autorización ni formulación, debido a que está catalogado como cosmético, y si bien el médico tratante realizó la justificación, el medicamento no puede ser entregado por la EPS, debido a la negativa del sistema, causándole un perjuicio irremediable (fls. 1 a 3 c.o. 1ª instancia). 1 M. P. doctor Miguel Angel Barrera Nuñez, en Sala dual con el doctor José Ricardo Romero Camargo. Por lo anteriormente narrado pretende:  El amparo de sus derechos fundamentales invocados, ordenando inmediatamente a la MIPRES autorizar la entrega del medicamento “CETAPHIL RESTORADERM HIDRATANTE CORPORAL RESTAURADOR DE PIEL", y a la EPS SURA, realizar las gestiones pertinentes para no negar el acceso a

dicho tratamiento. La accionante allegó como pruebas copia de su Cédula de Ciudadanía, de su historia clínica y de la orden de “CETAPHIL RESTORADERM HIDRATANTE CORPORAL RESTAURADOR DE PIEL", que afirma no le fue entregado (fls. 4 a 8 c.o. 1ª instancia). 2.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 24 de mayo de 2017, admitió la acción de tutela, ordenó notificar inmediatamente a las partes y decretó algunas pruebas (fls. 10 a 12 c.o. 1ª instancia). 3.- El doctor Edison Morales Cárdenas, Médico Especialista en Alergología, contestó el requerimiento probatorio realizada por la Sala Seccional, indicando pertenecer a la red de prestadores de servicio de la EPS SURA, explicó además que el medicamento enviado a la paciente estaba considerado como cosmético y por tanto excluido del plan de beneficios en salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), conforme lo prescribe la Ley 1751 de 2015, siendo ello así hasta tanto no se surtiera el proceso previsto en la resolución No. 330 del 14 de febrero de 2017, y que además tampoco hace parte del listado UNIRmedicamentos con usos no incluidos en el registro sanitario-, y tampoco de los servicios complementarios, "puedan ser sujetos de valoración de pertinencia y aprobación por que parte de la Junta de Profesionales de la Salud", siendo esta la misma situación para todas las cremas humectantes o emolientes que llegaren a recetarse a la actora. Indicó, que algunas cremas con usos cosméticos eran usadas por los médicos para fines terapéuticos de

enfermedades específicas, como la dermatitis atópica, consistente en una afectación del factor humectante natural de la piel que favorece el desarrollo de fenómenos inflamatorios, pero en este caso la única salida para suministrar el medicamento lo constituía la sentencia de tutela, a fin de poder ingresar al aplicativo MIPRES, en el módulo de tutelas. Agregó, antes de la última reforma a la salud la paciente recibía su medicamento sin inconvenientes después de someterlo al Comité Técnico Científico (CTC), al considerar los fines terapéuticos de la prescripción; no obstante, pero a la fecha este procedimiento solo aplica para el sistema subsidiado. Precisó que el medicamento puede tener un costo comercial de $100.000,oo por cada frasco de 295 c.c., y si bien no hay urgencia vital en la aplicación de la crema, no usarla significaría perder la recuperación ya lograda en la paciente pues, actualmente debe aplicarla una vez al día en todo el cuerpo mientras antes debía hacerlo dos veces al día en todo el cuerpo, conllevando a una recaída de la dermatitis atópica, con reaparición y empeoramiento de los síntomas propios de la enfermedad, por lo que considera que estas cremas humectantes o emolientes, debían hacer parte del sistema de servicios complementarios a prescribir mediante el MIPRES, para que las Juntas de Profesionales de Salud, pudieran estudiar la viabilidad de autorizarla para tratamiento de enfermedades, y no con fines cosméticos, tal y como ocurre en este momento con las cremas protectoras solares y el “champú” (fls. 20 a 24 c.o. 1ª instancia). 4.- El doctor Luis Gabriel Fernández Franco, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social,

respondió el presente amparo explicando con la Ley 1751 de 2015, se procuró la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de la población, y además se garantizó autonomía para los profesionales de la salud, en cuanto al diagnóstico y tratamiento de los pacientes a su cargo, ahorrándose el paso de la autorización mediante el Comité Técnico Científico, disminuyendo los tiempos de entrega de los servicios y tecnologías en salid no incluidas en el plan de beneficios. En esa medida, mediante las resoluciones Nos. 3951 y 5884 de 2016 y 532 de 2017, se desarrolló dicha política, estableciendo el proceso de acceso, reporte de prescripción, suministro, control de pagos de servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, así como para efecto del aplicativo de prescripción en línea MIPRES. Por lo anterior, se estableció que las IPS deben disponer de una Junta de Profesionales de la Salud quienes aprueban o no bajo criterios médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio, de medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en Registros Sanitarios – UNIRS-, o del listado conformado a partir de los reportes presentados por las Sociedades Científicas a este Ministerio, realizadas por el profesional de la salud en los términos establecidos para ello, esto es, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la prescripción y con posterioridad debe registrar tal

decisión en el aplicativo MIPRES e informar a la EPS, quien debe suministrar los servicios o tecnologías prescritos al paciente. En consecuencia, informó que le corresponde a la EPS garantizar el suministro oportuno de los servicios o tecnologías prescritas por el profesional de la salud, a través de su red de prestadores, en las condiciones y términos indicados para ello, esto es sin obstaculizar la prestación del servicio, indicándole al usuario el nombre, el lugar y la fecha de entrega del suministro, no pudiendo ser esta superior a cinco (5) días hábiles en caso de solicitudes ambulatorias, como es la entrega de medicamentos, por lo cual la entrada en vigencia e implementación del aplicativo "Mipres" se hizo de forma gradual, estableciendo un periodo de transición entre el 1 de diciembre de 2016 y el 31 de marzo de 2017, iniciando de forma obligatoria a partir del 1 de abril de 2017. Finalmente concluyó lo siguiente: “i) el trámite de prescripción y autorización servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC a través del aplicativo Mipres es de uso obligatorio para toda la red de prestadores de la EPS a partir del día primero (01) de abril de 2017; ii) en los casos en que la IPS hubiese implementado el uso del aplicativo de reporte de prescripción "Mipres" antes de la fecha mencionada, este tenía carácter obligatorio en tanto no podía operar de manera simultánea con los Comités Técnico Científicos, iii) la prescripción de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el plan de beneficios con cargo a la UPC corresponde a los profesionales

de la salud a través del aplicativo "Mipres" y requiere aprobación de la Junta de Profesionales en Salud cuando el servicio o tecnología en salud no cubierto en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC corresponda a servicios o tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito ambulatorio, de medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en Registros SanitariosUNIRS o del listado conformado a partir de los reportes presentados por las Sociedades Científicas a este Ministerio; iv) las Juntas de Profesionales de la Salud cuentan con términos establecidos para adelantar lo de su competencia sin que se vea afectado el derecho fundamental a la salud de los pacientes; v) el suministro de medicamentos y las demás prestaciones de servicios de salud que requiera el afiliado le corresponde a la EPS, en tanto esta tiene la función indelegable del aseguramiento en salud y en ningún caso puede estar supeditada a requisitos de tipo administrativo que retarden dicha prestación poniendo en riesgo la vida o la salud del afiliado y iv) no es posible endilgar ninguna responsabilidad al Ministerio de Salud y Protección Social o al FOSYGA, en tanto la prescripción, su aprobación o el suministro de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC no es de su competencia, si no del profesional de la salud, la Junta de Profesionales de la IPC en los casos previstos para ello y la EPS respectivamente". Razones por las que solicitó que en caso de prosperar la petición de amparo, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los

servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o NO POS que este requiera y abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, lo anterior teniendo en cuenta que podrían verse afectados recursos públicos, y se violaría el principio de legalidad del gasto (fls. 25 a 33 c.o. 1ª instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Primer Grado mediante providencia del 5 de junio de 2017, decidió NEGAR la acción de tutela presentada por la señora LORENA

MUÑOZ DUPONT contra el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL y la E.P.S. SURA.

En primer lugar indicó la Sala de instancia que en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, es deber del Estado asegurar el acceso a los servicios de salud, y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados a este servicio público esencial, en procura de mantener o recuperar dicho bien, actuación que realiza el Estado, en forma directa o a través de terceros, mediante planes a los cuales se accede según la forma de participación en el sistema, por lo cual las personas pertenecientes al régimen contributivo de salud, al igual que los beneficiaros del SISBÉN, y aún los pertenecientes a regímenes especiales, como el que proviene del Decreto ley 1795 de 2000, tienen derecho en caso de necesitarlo, a un conjunto básico de servicios cuya materialización deben garantizar las EPS debidamente autorizadas, de los cuales, a objeto de cumplir los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la norma fundante, están excluidas y limitadas las actividades, procedimientos,

intervenciones y medicamentos que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, y aquellos que se consideren cosméticos, estéticos o suntuarios. Agregó que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, y para ello el Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado. Agregó que esas consideraciones, aunadas a la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social y el Médico Especialista en Alergología, le permitió establecer que si bien no es de vida o muerte, lo cierto es que la señora MUÑOZ DUPONT, venía recibiendo de manera cumplida la crema prescrita para mejorar su piel y las consecuencias de la dermatitis atópica que padece y, fue con el cambio de normatividad y la implementación del sistema MIPRES, que se impidió el acceso al mismo, por ser considerado de uso cosmético. Consideró la Sala Seccional acreditado que el doctor Edison Morales Cárdenas, quien prescribió el medicamento, de la Unidad Alergológica, hace parte de la red de prestadoras de servicios de SURA, y respecto de la accionante se indicó que pese al requerimiento del Magistrado instructor, no se obtuvo información

sobre su capacidad económica, la labor que desempeñaba, con quien vivía o de donde derivaba su sustento, como para determinar si existía para ella una afectación a su mínimo vital y condiciones de vida el costear el medicamento que, según el médico alergólogo tiene costo aproximado de $100.000,oo por cada tubo de 295 CC. Por lo anterior, indicó la Sala a quo que en el presente caso se acreditó que la accionante cuenta con 34 años de edad y padece dermatitis atópica, enfermedad que produce inflamación en la piel de quien la padece por la incapacidad de esta de proveerse la humectación adecuada, pero ante la falta de respuesta de la señora MUÑOZ DUPONT no se estableció su situación económica, o su pertenencia a alguno de los grupos de especial protección para el Estado, característica que para estos casos es necesario analizar; como se estableció en la sentencia T-105/15, aunado a que no se determinó la inminencia del tratamiento “pues el médico consultado no describió un marco temporal concreto sino que a la fecha y como venía el tratamiento se había logrado un avance que de no continuarse con el mismo podía verse en retroceso”, consideró que no se avizoraba la preminencia y urgencia del tratamiento, además teniendo en cuenta que tal y como el mismo médico especialista en alergología manifestó “en la actualidad y de acuerdo a la conformación del sistema MIPRES, no era posible reemplazar el medicamento con otro que tuviere los mismos efectos pues, todos están considerados como cosméticos”. Razones por las que concluyó que no existía un perjuicio irremediable, ni el agotamiento de los procedimientos que según el Ministerio de Salud y Protección Social se deben hacer ante la EPS SURA para

lograr la consecución del medicamento y, en consecuencia dispuso no amparar los derechos alegados por la (folios 35 a 45 c.o. 1ª instancia). accionante como vulnerados. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora LORENA MUÑOZ DUPONT, mediante escrito del 18 de julio de 2017 impugnó el fallo de primera instancia, solicitando su revocatoria, pues según si bien el medicamente solicitado no es una urgencia vital, no usarlo significaría un retroceso en los avances que ha logrado respecto de la enfermedad que padece. Agregó que el cambio de legislación no debe causar un efecto tan inminente y drástico respecto de los servicios de salud prestados, y si bien la crema “CETAPHIL RESTORADERM HIDRATANTE CORPORAL RESTAURADOR DE PIEL", tiene una connotación de uso cosmético, es evidente que en su caso es el tratamiento para una enfermedad debidamente diagnosticada, Agregó que es damnificada de los torrenciales aguaceros que cayeron en el barrio Aranjuez el 19 de abril de 2017 y por ello ahora debe pagar arriendo junto con su núcleo familiar y debido a su situación económica no puede comprar el medicamento formulado, por lo cual insiste en que se ordene a la EPS SURA autorizar la entrega del mismo.(fls. 51 a 55 c.o. 1ª instancia). . CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para

resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 4 de julio de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia

que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2 .- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas

características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los cuales normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo cual el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, relacionados con los aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho

pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)

fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya

acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como viene de señalarse, la accionante pretende a través de la presente acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal, vida, dignidad humana, salud y seguridad social, presuntamente conculcados por las accionadas, y como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al sistema MIPRES autorizar la entrega de la crema “CETAPHIL RESTORADERM HIDRATANTE CORPORAL RESTAURADOR DE PIEL", razón por la cual teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es menester de la Sala señalar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado,

pues este petitum como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, pues lo que la señora MUÑOZ DUPONT pretende por medio del trámite tutelar, debe ser solicitado a la EPS SURA, mediante el procedimiento contemplado para estos fines, lo cual impide, prima facie, su examen por vía de tutela, dada la naturaleza sumaria y subsidiaria de ésta. 3.- Procedencia de la acción de tutela. 3.1.- Subsidiariedad de la acción de tutela. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. A este respecto, es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la

subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vuln