CSDJ - F18001110200020120018001ADJUNTA20120606114315-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión en concreto de la accionante se encaminó a que se ordene a la CNSC, dejar sin efecto la Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011, lo que constituye una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual está dentro de la órbita de discrecionalidad de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 180011102000201200180 01 (4305-13) S.D. No. 2 Aprobado según Acta de Sala No. 55

ASUNTO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 4 de mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá1, mediante el cual se decretó el amparo de los

derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado el 18 de abril de 2012, la señora MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, a la protección especial a la vejez y al mínimo vital (fs. 1 - 63 c. 1ª Inst.); alegación que fundamentó en la demanda de tutela y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Manifestó que mediante Resolución No. 0342 del 19 de marzo de 2004, la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia la nombró en provisionalidad en el cargo de psicóloga de 4H, hoy denominado: profesional universitario de medio tiempo, código 219, grado 05. 1.2. Señaló que mediante convocatoria No. 001 de 2005, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL sometió a concurso su empleo, en el cual se inscribió y superó satisfactoriamente la prueba básica general de preselección de 12 de agosto de 2007, con un puntaje de 63 puntos, quedando habilitada. 1 Sala integrada por las Magistradas MARIA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (ponente) y GLORIA MARIÑO QUIÑONES. 1.3. Indicó que optó por acogerse al Decreto 3905 de 2009 expedido por el

Gobierno Nacional, dado que la causación de su derecho pensional se llevaría a cabo el 31 de agosto de 2010, fecha en la que cumpliría la edad para pensionarse, y a partir de la cual podía ofertarse el cargo que venía ocupando. 1.4. Advirtió que el 4 de diciembre de 2009, la E.S.E Hospital María Inmaculada de Florencia, obrando en cumplimiento del citado Decreto 3905 de 2009, reportó dentro del término allí previsto su condición de persona próxima a causar su derecho de pensión de jubilación. Ante el no cumplimiento del citado Decreto, solicitó al citado centro de salud el cumplimiento del Decreto 3905/09; y no obstante ello la CNSC mediante Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011, conformó la lista de elegibles para el empleo de profesional universitario, el cual ocupa en provisionalidad. 1.5. Ante tal situación, el 21 de junio de 2011, solicitó a la Comisión de Personal del E.S.E Hospital María Inmaculada, que se pronunciara frente al citado acto administrativo de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por incumplir el Decreto 3905 de 2009, en cuanto le otorga derecho a permanecer en el cargo que ocupa hasta causar su derecho de pensión de vejez. El 23 de junio de 2011 radicó personalmente ante la CNSC con sede en la ciudad de Bogotá, el Oficio No. 28357 anexando certificación expedida por la Jefe de Personal del Hospital María Inmaculada, en la que se afirmó haber reportado a la CNSC, dentro del término legal, la información de su condición

de prepensionada, soportando dicha afirmación con el reporte generado por el aplicativo de la Comisión de fecha 4 de diciembre de 2009. 1.6. Añadió que el 6 de enero de 2012, la CNSC le respondió a la Comisión de Personal del Hospital María Inmaculada de Florencia ESE, señalando que el reporte de los empleos desempeñados en provisionalidad era competencia exclusiva de cada entidad y que en su base de datos no existe reporte de información relacionada con la actora en calidad de prepensionada. Agregó que el 5 de marzo de 2012 obtuvo respuesta de la CNSC frente a sus peticiones elevadas el 21 y 23 de junio de 2011 y el 27 de enero de 2012, informándole que el desprendible aportado por ella como prueba de su inscripción como prepensionada, no es válido como medio probatorio, razón por la que desestimó la solicitud de revocatoria y/o de anulación de la lista de elegibles por considerarla improcedente. 1.7. Sostuvo que el 11 de abril de 2012, la CNSC publicó en su pagina web los empleos que cobran firmeza con la Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011, en la que figura el cargo por ella ocupado, señalando como plazo máximo para efectuar el nombramiento en período de prueba el 25 de abril de 2012. 1.8 Con fundamento en lo anterior, censuró que a pesar de ser beneficiaria del Decreto 3905 de 2009 y haber estado atenta al citado proceso de selección, ni la E.S.E Hospital María Inmaculada, ni la CNSC han atendido

sus quejas, omisión que, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, a la protección especial a la vejez y al mínimo vital, por haber sido expedida la Resolución 3182 de 2011 en abierto desconocimiento de lo dispuesto en el mencionado Decreto, con lo que igualmente considera agredidas sus condiciones económicas, pues aún no cuenta con acceso material y efectivo a los recursos económicos de la pensión, ya que ésta aún se encuentra en trámite y por ende no ha sido incluida en nómina de pensionados. A la solicitud de amparo, anexó 65 folios de la documentación relacionada en el concurso y el amparo solicitado, en copia simple. (fs. 11 – 63 C 1ª Inst.)

2. En auto del 20 de abril 2012, la primera instancia admitió la acción constitucional, corrió traslado del escrito de tutela a las accionadas para lo de su competencia y ordenó, como medida previa, la suspensión provisional de la Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011, proferida por la CNSC, mediante la cual se conformó el registro de elegibles, únicamente con relación al cargo de profesional universitario de medio tiempo, código 219, grado 05 de la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia, detentado en provisionalidad por la accionante, hasta que se decidiera de fondo la controversia tuitiva. (fs. 64 - 66 C 1ª Inst.)

3. En escrito oportuno del 24 de abril de 2012, el representante legal de la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia certificó que la peticionaria fue

nombrada en provisionalidad en el cargo de psicóloga de 4H, hoy denominado: profesional universitario de medio tiempo, código 219, grado 05, mediante Resolución No. 0342 del 19 de marzo de 2004. Precisó que, en cumplimiento del Decreto 3905 de 2009, la dependencia a su cargó reportó los empleos vacantes en forma definitiva que están siendo desempeñados con personal vinculado a la entidad a su cargo, mediante nombramiento provisional en condición de PREPENSIONADOS en el aplicativo que puso para tal fin la CNSC en su pagina web, y como prueba de ello allegó copia del informe virtual realizado, dentro del término establecido en el citado acto administrativo, donde aparece registrada la peticionaria. Por lo anterior, concluye que el Hospital María Inmaculada ESE no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la doctora PLATA SERRANO (fs. 72 -76 c 1ra. inst.)

4. En escrito recibido el 25 de abril de 2012, la apoderada judicial de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL solicitó la denegación del amparo invocado, luego de advertir que una vez revisada la base de datos de la CNSC se constató que la ESE Hospital María Inmaculada no reportó a la peticionaria en calidad de prepensionada, razón por la que considera que su mandante no le ha vulnerado derecho alguno.

Agregó que la demandante se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, presentó la prueba general de preselección obteniendo 63 puntos, y de forma voluntaria, decidió no continuar con las fases previstas en el concurso, circunstancia por la que quedó excluida del mismo.

Finalizó indicando que si se accede a las pretensiones de la demanda, se atenta contra el derecho de igualdad de los aspirantes de la referida convocatoria que no fueron reportados; así como también, se daría lugar a revivir los términos que ya están totalmente precluidos, máxime cuando ya conformó la lista de elegibles para el cargo que ocupa la accionante, la cual adquirió firmeza el 11 de abril de 2012, lo que constituye una situación jurídica consolidada a favor de los elegibles que hacen parte de la lista en mención. (fs. 77 – 80 c 1ra. inst.) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, en providencia del 4 de mayo de 2012, declaró el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO. (fs. 115 - 128 c.1ra. inst.) El Seccional, una vez realizó el análisis pertinente sobre los presupuestos fácticos y probatorios, evidenció: (i) Que accionante “se encuentra cobijada por los requisitos consagrados en el Decreto 3905 de 2009 para acceder a la protección laboral reforzada ahí contemplada”; y (ii) Que la entidad a la cual está vinculada, Hospital María Inmaculada de Florencia ESE, “reportó dentro de los términos previstos en el Decreto en mención a la Comisión Nacional del Servicio Civil la condición de persona prepensionada de la actora.” Razones por las cuales concluyó que “(…) resultaba imperioso que ésta

última [dependencia, la CNSC] se abstuviera de ofertar el empleo referido, hasta tanto a la demandante se le haga el reconocimiento de la pensión de jubilación, y al hacerlo no existe duda que con ello se amenazan derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, protección a la vejez y seguridad social de la actora y por tanto deberán ser protegidos…., ordenando que se suspenda la oferta del empleo denominado profesional universitario, código 219…, desempeñado en provisionalidad por la… señora MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO…, hasta que esta sea reconocida su pensión de jubilación y obtenga su inclusión en nomina de pensionados, conforme a lo plasmado por la Corte Constitucional en sentencia C1037 de 2003”. (f.

1. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en tiempo oportuno impugnó la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo emitido el 4 de mayo de 2012, para en su lugar denegar el amparo invocado.

Luego de hacer un esbozo detallado de la normatividad aplicable al concurso que se debate en el presente caso, la parte impugnante, abrigándose al procedimiento fijado por el Acuerdo No. 121 del 27 de octubre de 2009, mediante el cual se reglamentó por la propia CNSC el derecho conferido a las personas en situación de prepensionados mediante el Decreto 3905 de 2009, concluye que “(…) antes de que la Comisión tenga conocimiento sobre la condición de prepensionado de un funcionario, se debe surtir toda una

actuación administrativa ante el ente nominador, pues de las normas en cita que claramente determinado que la responsabilidad de acreditar si los funcionarios cumplen o no con los requisitos exigidos por el Decreto 3905 de 2009, es de la entidad nominadora a la cual se encuentra vinculado el funcionario, previa solicitud de éste.” Insistió que, al revisar las bases de datos de la CNSC relacionadas con el reporte hecho por las entidades frente a personas en situación de prepensionados, se constató que la ESE Hospital María Inmaculada de Florencia NO reportó a la accionante en la citada calidad; advirtiendo además que la solicitud de pensión de la peticionaria se formuló el 10 de agosto de 2011, cuando la oferta publica ya se encontraba consolidada, y como quiera que el derecho de pensión no se encuentra causado, pues de acuerdo con el Parágrafo del Art. 1 del Acuerdo 121 de 2009, se entiende que se ha causado el derecho “cuando se cumple con la totalidad de los requisitos, que conforme a las razones vigentes le permiten al servidor solicitar su reconocimiento pensional”, concluyó en tal sentido que se debe revocar el amparo, toda vez que la accionante no reúne las condiciones propias del Decreto 3905 de 2009, y, en ese orden de ideas, debe proveerse la vacante conforme a la lista de elegibles. (fs. 134 -137 c. 1ra. inst.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de

julio de 2011, la Sala Dual de Decisión No. 2 conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el Art. 32 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará [...]”.

2. Caso concreto La accionante MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO, demanda la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, a la protección especial a la vejez y al mínimo vital, los cuales estima vulnerados porque, a pesar de aducirse como beneficiaria del Decreto 3905 de 2009, en su condición de prepensionada, y haber estado atenta al proceso de oferta pública de empleos surtido mediante Convocatoria No. 001 de 2005, resultó afectada con la expedición

de Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante la cual se decidió ofertar su cargo de psicóloga de 4H, hoy denominado: profesional universitario de medio tiempo, código 219, grado 05, el cual ejerce en el Hospital María Inmaculada de Florencia Caquetá ESP., desde el pasado 19 de marzo de 2004, en provisionalidad. El juzgador de primera instancia decretó el amparo invocado por la peticionaria, tras concluir que ésta reúne los requisitos estipulados en el mencionado Decreto 3905 de 2009, y que la entidad a la cual está vinculada, el Hospital María Inmaculada de Florencia ESE, reportó a la CNSC, dentro de los términos previstos en el citado acto administrativo, la condición de aquella como persona prepensionada; razón por la cual fincó la vulneración en la segunda de las accionadas porque, en su criterio, desconoció la estabilidad laboral reforzada que cobija a la parte actora. Inconforme con la decisión, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, demanda la revocatoria del fallo de primer grado, tras insistir que el ente nominador, Hospital María Inmaculada de Florencia – Caquetá ESE, no reportó a la peticionaria como prepensionada, y tal circunstancia, precisamente, fue la que motivó la inclusión de su cargo dentro de la oferta de empleos señalada; destacando además que la situación concreta de la actora no se subsume dentro de la condición benigna otorgada mediante el

Decreto 3905 de 2009, por cuanto “los empleos convocados en las aplicaciones I, II y III de la Convocatoria No. 001 de 2005, no se encuentran en la situación descrita en el Decreto 3905 de 2009, toda vez que su oferta se llevó a cabo con anterioridad a la expedición del mismo” .(f. 56 c. 1ra inst.); razón por la cual consideró que se debe seguir adelante con el proceso agotado para proveer el cargo. 2.1. Problema Jurídico El tema objeto de debate se encamina a establecer si los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección de mérito, atacados por la accionante, son susceptibles de ser examinados mediante acción de tutela. 2.2. Test de procedibilidad. Efectivamente, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” 2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales3, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los 2 Corte Constitucional. Sentencia T-285/10, entre otras. 3 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos debe estar vigente y permitir la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho y, si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto de inmediatez, conforme la relación probatoria, se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que se le respete la condición de provisionalidad y se deje sin efecto la Resolución No. 3162 del 14 de junio de 2011 y como

consecuencia de ello se abstenga de aplicar la lista de elegibles, en cuanto al cargo reclamado, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección de mérito, se presumen legales, y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. 2.2.1. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios en un proceso de selección e incorporación La Sala, parte de la premisa que las decisiones atacadas por la accionante se enmarcan en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos, que no ha culminado; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en la Sentencia T-105/07 y T945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “[…Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de

ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales […]”. Y agregó, bajo este referente genérico, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento4. (…)”. (Subrayado fuera de texto). En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del decreto 2591/915. 4 Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la jurisprudencia constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados. Véase Corte Constitucional, sentencia C-110 de 1999 . 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 (…)”. (Subrayado fuera de texto) Efectuadas las anteriores precisiones, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…)

cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Bajo el citado marco normativo, la Corte Constitucional ha manifestado desde sus primeros pronunciamientos que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política6. (…)”. Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha determinado que: “(…) 6 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente7. (…)”. (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, como se advirtió en principio, al originarse la controversia materia de acción constitucional, en presuntas irregularidades dentro de un proceso de selección que

puede vulnerar normatividad propia del Derecho Administrativo, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate debe surtirse ente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para que una vez termine el proceso de selección demandado, se proceda al análisis de los actos administrativos definitivos de nombramiento8 ante la referida jurisdicción; ello por cuanto, se itera, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario. Lo anterior adquiere connotación, en tanto la accionante, ataca actos administrativos dentro de un proceso de selección al amparo de la Convocatoria 001 de 2005, sin que se tenga conocimiento con los elementos probatorios recaudados -contrariamente a lo señalado por el a quo-, que para el citado año, la accionante tuviera la calidad de 7 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 8 Concretamente en el cargo a que aspira la actora prepensionada; máxime cuando la oferta del empleo alegado se llevó a cabo con anterioridad a la expedición del Decreto 3905 de 2009. De esta manera, entonces, podríamos fácilmente concluir, que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios es la improcedencia9; sin embargo, hay que recordar “(…) que en los casos en que exista un perjuicio irremediable10, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo11 u ordenar que el

mismo no se ejecute12, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa”. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora MARÍA HERCILIA PLATA SERRANO, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(…) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho 9 Corte Constitucional. Sentencias T-945/09, T-105/07 , T-649/07 y SU-201/94 10 Ya se examinó supra 11 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 12 Artículo 8° ibídem. fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los

derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar13. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado 14. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Conforme a lo anterior, es evidente que los argumentos deprecados por la accionante no tienen vocación de prosperidad, pues de acuerdo con el marco constitucional decantado, sumado