CSDJ - F18001110200020120043601ADJUNTA20121101160106-2012

ACCIÓN DE TUTELA/Improcedente - Subsidiariedad La acción de tutela no está llamada a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 180011102000201200436 01 (4724-14) Aprobado según Acta de Sala No. 93 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá1, que negó la acción de tutela instaurada por el señor JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ contra la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2012, el señor

JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ, obrando mediante apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al trabajo, y a la seguridad social” (fs. 3 – 10 c. 1ra Inst.), los cuales estimó vulnerados por la entidad accionada; solicitud que fundamentó en el escrito de demanda y sus anexos, de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló que se vinculó como Procurador 18 Judicial II Agrario de Florencia, identificado con Código 3PJ, Grado EC, desde el mes de noviembre de 2011. 1.2. Relató que el Procurador General de la Nación, mediante Decreto 792 del 25 de marzo de 2012, ordenó su desvinculación de la entidad por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, en aplicación del artículo 171 del Decretó 262 de 2000, concordante con el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, toda vez que el 22 de febrero de 2012 llegó a los sesenta y cinco (65) años de edad. 1 Sala integrada por los Magistradas MARíA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (Ponente) y GLORÍA MARINO QUIÑÓNEZ. 1.3. Destacó que, aunque dicho acto administrativo declaró la improcedencia del recurso, el 1º de agosto de 2012 formuló reposición, solicitando la aplicación de múltiples precedentes judiciales de tribunales de cierre, los que estimó, también gobiernan su caso concreto. 1.4. Indicó que, con Resolución No. 267 del 15 de agosto de 2012, se

rechazó por improcedente el recurso interpuesto, quedando, por tanto debidamente ejecutoriado. 1.5. Agregó que el 23 de agosto de 2012, fue desvinculado formalmente de la entidad, por lo cual el 10 de septiembre siguiente hizo entrega de su cargo a la doctora NOHORA CAPACHO PÁEZ, designada en su reemplazo. 1.6. Reveló que soporta la carga de la manutención económica de su familia, compuesta por su compañera permanente MIRYAM PINEDA DE CASTAÑO y su señora madre MARÍA RENE ÁLVAREZ DE CASTAÑO, originando el pago de los cánones de arrendamiento de los inmuebles que habitan en la ciudad de Bogotá y Florencia, así como el valor del consumo de los servicios públicos domiciliarios, la alimentación y el transporte. 1.7. Agregó que no ha podido satisfacer su derecho a la recreación con su familia, debido a su difícil situación económica, y actualmente debe cotizar al sistema de seguridad social en salud en la EPS SANITAS como independiente, pese a que no percibe ingreso alguno, lo cual -dice- “atenta contra su derecho a la salud por motivo de su desvinculación de la entidad accionada”. 1.8. Advirtió que todos los gastos de manutención de su familia, los venía sufragando con el salario que devengaba como Procurador, el cual constituía a su vez el único ingreso, pues asegura no percibir rentas de ninguna índole. 1.9. Precisó que desde el año 2007 solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación ante el extinto Instituto de Seguro Social, la cual ha sido negada hasta la actualidad. Por lo anterior, formuló demanda ordinaria la cual cursa en el Juzgado

Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, radicado No. 2012-0156-00; trámite que estimó, agrava más su situación económica, por cuanto “”aún no se encuentra en nómina de pensiones del ISS, […y no está percibiendo ningún sustento para él y su familia, además del cumplimiento de las obligaciones como alimentación, vivienda y recreación de su familia”. 1.10. Con fundamento en lo anterior, reclamó el amparo de los derechos constitucionales enunciados y, en consecuencia, “[…] ordenar a la accionada para que en un término no mayor a 48 horas, ordene el reintegro de mí poderdante al mismo cargo o uno de superior categoría, de forma transitoria, hasta tanto no sea incluido en la nómina de pensionados por parte del I.S.S”. (f. 9 c. 1ra. Inst.) Como elementos de convicción de relevancia para la decisión, el actor adjuntó en fotocopia los siguientes documentos: copia de los actos administrativos donde se decretó y ratificó por parte de la autoridad accionada su desvinculación del servicio activo; recurso de reposición elevado contra el acto administrativo de desvinculación; historial de las semanas por él cotizadas ante el ISS; escrito de entrega del cargo de procurador a la funcionaria nombrada en su reemplazo; comunicación enviada a la Secretaría General de la entidad accionada, donde informa su entrega del cargo; contrato de arrendamiento del inmueble donde habita con su familia; recibos de pago de los servicios públicos domiciliarios del inmueble donde habita además; tres declaraciones extra-proceso con las que

acredita el patrocinio económico que hace respecto de su familia; y copia de su cédula de ciudadanía. (fs. 11 - 41 c. 1ra. Inst.)

2. El 20 de septiembre de 2012, se avocó el conocimiento del asunto por parte del Seccional, se ordenó notificar al actor y a su apoderado sobre la admisión de la solicitud de amparo y a la entidad accionada, en cabeza del doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. (f. 43 c. 1ra. Inst.)

3. Surtidas las comunicaciones al actor y a la entidad accionada (fs. 44 - 55 c. 1ra. Inst.); la Procuraduría General de la Nación mediante apoderado solicitó declarar la improcedencia. (fs. 48-58 c. 1ra. Inst.) Destacó que la acción formulada es improcedente por no reunir el requisito de procedibilidad exigido por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el actor cuenta con la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el código contencioso administrativo, en ejercicio de la cual puede proponer la suspensión provisional del acto que declaró su retiro de la Procuraduría General de la

Nación. Agregó que, la citada entidad obró al amparo de los artículos 171 del Decreto 262 de 2000 y 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978; normas de carácter imperativo y de orden público que le impiden a su representada mantener en el cargo a funcionarios y empleados con edad de retiro forzoso.

Como argumento residual para la denegación del amparo, advirtió que en la declaración de renta y bienes presentada por el actor ante la Procuraduría el 11 de noviembre de 2011 -la cual aún reposa en su hoja de vida-, aquel reportó un patrimonio que ascendía a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000.oo), significando con ello que no es una persona desvalida de medios económicos. Para acreditar sus afirmaciones, allegó, junto con el informe, copia de la declaración personal de bienes rendida por el accionante ante la Procuraduría el 11 de noviembre de 2011, la cual fue tomada directamente de la copia de su hoja de vida que reposa en la entidad (fs. 65 - 66 c. 1ra. Inst.) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, en providencia del 28 de septiembre de 2012, negó el amparo invocado por el actor, señor JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ. (fs. 68 - 82 c. 1ra. Inst.) La Sala, una vez examinó la naturaleza jurídica de la acción de tutela, la grafía fundamental de los derechos invocados por el actor y la línea jurisprudencia aplicable frente a casos como el que aquí se ventila, concluyó “(…) que el asunto sometido a estudio no se encuentra dentro del supuesto fáctico señalado por la Corte Constitucional, toda vez que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al actor de su cargo, está soportado en normas legales, que

prohíben la permanencia en un cargo público de personas que hallan llegado a la edad de retiro forzoso, que en este caso es de 65 años, por tanto no se evidencia que el mismo sea producto de una actuación arbitraria e injusta del servidor público que lo produjo”. (f. 80 c.1ra. Inst.) Por otra parte, consideró el Seccional que en el caso en examen no concurre ningún perjuicio irremediable el cual autorice la procedencia excepcional del amparo invocado por el actor, pues “(…) en la declaración de renta y bienes presentada por el doctor JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ, el 11 de noviembre de 2011, al tomar posesión del cargo de Procurador Judicial II Agrario de Florencia (…) se observa que en esa oportunidad, diez (10) meses atrás, el actor declara tener por concepto de ingresos y rentas distintas de salario, la suma de doscientos cincuenta y seis millones de pesos ($256.000.000), y un inmueble por valor de trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000), luego, entonces, no es cierto que el demandado sólo cuente con el salario único medio económico de subsistencia y además, no es cierto que parte de sus gastos mensuales constituya el pago de arriendo, razón suficiente para concluir que en este caso no se encuentra demostrado que el derecho fundamental al mínimo vital del actor resulte vulnerado o amenazado con las decisiones de la Procuraduría General de la Nación de retirarlo del cargo en razón de haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. (f. 8081 c. 1ra. Inst.) Y bajo esta misma línea argumental, el Seccional concluyó que “(…) tampoco

se avizora vulneración o afectación del derecho a la seguridad social en salud del demandante por el hecho que deba cotizar en calidad de independiente a la EPS SANITAS, sin contar con los recursos suficientes para atender sus necesidades básicas, mientras se le reconoce la pensión de jubilación y por ello este derecho fundamental tampoco se encuentra vulnerado”. (f. 81 c. 1ra. Inst.) DE LA IMPUGNACIÓN En tiempo oportuno el apoderado judicial del accionante impugnó la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá (fs. 87 - 88 c. 1ra. Inst.), siguiendo la misma línea argumental expuesta en la demanda inicial. En primer lugar, sostuvo que al actor no se le dio la oportunidad de explicar los pormenores de la declaración de renta, incorporada a la actuación por la autoridad accionada, y tenida en cuenta como argumento fundante por la primera instancia para denegar el amparo. Agregó que, a pesar de la existencia de dicho elemento probatorio, no es posible concluir que las condiciones actuales del accionante sean iguales a las de hace diez meses, pues se trata “de una declaración de renta rendida ante una entidad, mas no, es una declaración de renta que se hiciere ante la DIAN ni tampoco, existe certeza de los bienes e ingresos que están en cabeza del Señor Armando Castaño, porque –de igual forma- , no hay prueba que conduzca a determinar algún bien inmueble, mueble o automotor que sea de su propiedad, como lo dilucidaría un certificado de tradición expedido por una oficina de registro de instrumentos

públicos o una entidad de tránsito” (f. 87 c. 1era Inst.) Indicó que con la decisión adoptada se desconoce el precedente contenido en la Sentencia T-969 del 16 de diciembre de 2011, proferida por la Corte Constitucional (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), y luego de citar un aparte del libelo en cita, concluye que el a quo desconoce la realidad que vive el accionante, quien, de acuerdo con sus propias palabras, “al sobrevivir en estos momentos una grave enfermedad (…) y al no estar dentro del sistema de salud, puede poner en peligro -suvida, lo cual va en contra de los principios constitucionales de protección a las personas que se encuentran en estado de indefensión como son los de la tercera edad”. (f. 88 c. 1ra Inst.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el Art. 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su

juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela instaurada contra la Procuraduría General de la Nación, derivada de la desvinculación laboral del accionante como Procurador 18 Judicial II Agrario de Florencia - Caquetá, sustentada en el Decreto 1660/1978 Arts. 128 y 130, y el Decreto 262 de 2000, Art. 171, habida cuenta que cumplió la edad de retiro forzoso, tazada en 65 años.

No obstante la justificación legal de la decisión, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al trabajo, y a la seguridad social”, invocando como fundamento la supuesta carencia de recursos económicos para sufragar el sostenimiento personal y el de su familia, pues arguye no percibir rentas de ninguna índole, a tal punto que –según diceestá incapacitado inclusive para cubrir el pago de la seguridad social en salud. Con todo, la entidad accionada acreditó con prueba documental que, al momento de su vinculación, esto es, diez (10) meses antes de dar inicio a la presente actuación, el actor declaró un patrimonio líquido superior a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000), cuando tomó posesión del cargo reclamado. Ahora, en sede de impugnación, el apoderado judicial del actor censuró la denegación del amparo proferido en primera instancia, argumentando, por un

lado, que el medio de convicción -declaración de bienes-, tenido en cuenta por el a quo no tiene el poder suasorio suficiente para revelar la actual situación económica del accionante, respecto de quien insiste: padece sumido en la penuria; y, en segundo lugar, que en todo caso, el juzgador de primer grado desconoció abiertamente el “precedente judicial” vertido en la Sentencia T-969 del 16 de diciembre de 2011, proferida por la Corte Constitucional. En desarrollo de las anteriores premisas, esta Corporación procederá a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, el cual negó el amparo invocado, para determinar si, a la luz de los valores y principios constitucionales, la autoridad accionada conculcó o no los derechos fundamentales alegados por el actor.

3. Test de procedibilidad Conforme lo ha sugerido en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” 2.

Bajo este contexto, la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos.

Es por ello que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, y, en consecuencia, está obligado, previo a cualquier análisis, a constatar la pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, por cuanto si verifica que dichas exigencias no concurren al caso, se configura un impedimento formal frente a una valoración de fondo por parte del funcionario. Bajo las anteriores exigencias, la Sala verifica de entrada que la solicitud de amparo reviste connotación constitucional, en tanto el actor invoca, entre otros derechos, la vulneración del mínimo vital el cual aunque no aparece 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-285/10, entre otras. expresamente contenido en la Carta Superior, jurisprudencialmente3 se ha reconocido su innegable estirpe ius-fundamental. También se acredita el requisito de inmediatez, dado que no han trascurrido más de seis (6) meses desde la fecha en la cual se profirió el acto administrativo definitivo por medio del cual la Procuraduría General de la Nación reafirmó la decisión de desvinculación laboral del actor -15 de agosto de 2012-, y la fecha de formulación de la solicitud de amparo ventilada (19 de septiembre de 2012). Sin embargo, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados por el actor, es menester para la Sala reiterar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado, pues está claro que la pretensión concreta del accionante radica en buscar, a través de la tutela, se ordene al Procurador General de la Nación la

revocatoria del acto administrativo por el cual se ordenó su desvinculación laboral en razón al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, pretensión que rebasa los contenidos del mecanismo tuitivo, en tanto la naturaleza jurídica de la decisión atacada es propia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, sólo susceptible, en principio, de ser impugnado por vía ordinaria mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 3.1. De la Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto Efectuadas las anteriores precisiones, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3 Al respecto, véase recientemente y con amplia referencias jurisprudenciales, la Sentencia T-069 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio P.) El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda

escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política”4. Y en cuanto al principio de subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiaridad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente”5. (sfdt) 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de un acto administrativo, similar al analizado en esta oportunidad, la acción de tutela no es la vía para controvertir su legalidad, pues es la jurisdicción de lo contencioso administrativa la vía judicial apropiada para ello, en este sentido dicha Corporación ha concluido: “(…) La Corte Constitucional también ha deducido la improcedencia genera l de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir actos administrativos, pues es la jurisdicción contencioso administrativa la vía judicial apropiada para ello. La Corte Constitucional insiste en la característica fundamental de la acción de tutela como mecanismo

judicial subsidiario y residual al cual se acude tan sólo en ausencia de otras vías judiciales ordinarias para la defensa de los derechos de quien acude al aparato judicial. (…)”6. (sfdt) De esta manera, se concluye fácilmente que, en desarrollo de los presupuestos legales y las previsiones hechas por la Corte Constitucional en torno al tema en estudio, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos es la improcedencia7; aunque, por excepción, “(…) en los casos en que exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo8 u ordenar que el mismo no se ejecute9, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa”. 6 Corte Constitucional. Sentencia. T-455/09 7 Corte Constitucional. Sentencias T-514/03, T-435/05 y T-368/08 “Ahora bien, en el ámbito del derecho administrativo, se tiene que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos están previstas acciones pertinentes en la jurisdicción contenciosa administrativa, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto”. 8 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 9 Artículo 8° ibídem. Acorde con esta última hipótesis, cabe destacar que en el caso particular, el accionante JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ no acreditó la

existencia de un perjuicio irremediable. A juicio de esta Corporación, la hipótesis así propuesta por el apelante de las penurias económicas, se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana elucubración que riñe con la evidencia documental allegada por la autoridad accionada, esto es, la copia de declaración de bienes y rentas presentada por el actor el 11 de noviembre de 2011 cuando tomó posesión del cargo en la Procuraduría, donde reportó un patrimonio que ascendía a TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000.oo); evidenciando, en definitiva, como persona no desvalida de medios económicos. (fs.65 -66 c. 1ra. Inst.) A este respecto, resulta curioso que el togado quien actúa en representación del actor, venga a cuestionar y a poner en duda ahora -en sede impugnaciónla credibilidad de la declaración de bienes y rentas que, directamente, de forma libre, voluntaria y espontánea, rindió su cliente, cuando tomó posesión del cargo reclamado; pues de probarse que la información allí declarada por el hoy ex funcionario, no se ajusta a la verdad, la consecuencia obvia y elemental, contrario a lo que parece entender el impugnante, sería cuando menos, la iniciación una investigación de carácter penal para determinar la comisión de un tipo delictivo de falsedad. Así las cosas la Sala, concluye el poder suasorio de dicha pieza procesal (fs. 65-66 c. 1ra. Inst.) el cual se mantiene incólume y constituye todavía fundamento toral de la decisión, sobre todo si se considera que la parte

impugnante, sumida en la mera especulación, no allega ningún elemento que al menos ponga en duda su seriedad como medio de convicción. Por ello, la Sala precisa que si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo alegado por el actor debe estar adecuadamente demostrado, y si ello no es así, como acontece en este caso, el mecanismo transitorio no está llamado a prosperar, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar”10. (Subrayado fuera de texto) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho

fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos 10 Corte Constitucional. Sentencias. SU-713/06, T-553/09 fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño” 11. (Subrayado fuera de texto) De otra lado, y en virtud al actor acusar la decisión de primera instancia de “desconocer” el “precedente judicial” contenido en la Sentencia T-969 del 16 de diciembre de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala estima pertinente anticipar que la “sub-regla” invocada y transcrita en el alegato de alzada, no tiene ninguna fuerza vinculante frente al caso discutido, por cuanto la teoría del derecho judicial como la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional12, han sido consistentes en precisar que sólo se puede considerar una decisión como precedencial de otra, en la medida en que ambas compartan un núcleo fáctico común, esto es, se trate de casos fácticamente análogos, pues el precedente judicial documentado, como enseña un reputado sector de nuestra doctrina13, sólo se construye a partir de los hechos del caso, es decir: del facttum; o, de lo contrario,

se incurriría en la practica antitécnica -por cierto recurrente en la praxis judicial domésticade acudir a la jurisprudencia como simple criterio conceptual indicativo, cuando no, como autoridad simplemente retórica. Dicho esto, al confrontar el caso aquí debatido con el supuesto fáctico decidido en la sentencia traída a colación por el censor, la Sala advierte que se trata de asuntos radicalmente distintos, aun cuando compartan como núcleo común la desvinculación 11 Corte Constitucional. Sentencia T244/10 12 Cfr. puede consultarse: Corte Constitucional, Sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); Sentencia T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas); Sentencias T-102, T-244 (ambas con ponencia de Humberto Sierra Porto), T-018/09 (M.P. Jaime Araujo Rentaría) y T-051/09 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 13 Al respecto y extenso véase el trabajo del Profesor Diego Eduardo López Medina. “El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. Segunda edición. Edit. Legis, Bogotá, 2006. de un empleado del sector público por haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin reunir aún los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. La diferencia, aunque parezca sutil es definitiva, y, por eso, se insiste, se trata de casos radicalmente distintos en el evento fallado por la H. Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-969/2011.

En aquella oportunidad, el accionante sí acreditó, como no ocurre en éste caso, la afectación grave a su mínimo vital, esto es, a su congrua subsistencia y la de su familia, entre otras razones porque se trataba de un auxiliar administrativo cuya asignación salarial no resulta siquiera comparable a la percibida, por ejemplo, por el aquí accionante JORGE ARMANDO CASTAÑO ÁLVAREZ, quien hasta hace menos de un año fungió como Procurador Judicial Grado II. Por ello, entonces, se insiste, que el antecedente jurisprudencial invocado por el censor no tiene la virtualidad de gobernar el presente caso, pues, a pesar que uno y otro comparten un núcleo teórico común, existen evidentes diferencias desde el punto de vista fáctico. Las mencionadas razones, que encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta corporación y en la doctrina constitucion