CSDJ - F18001110200020130000301ADJUNTA20130227172849-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veinticinco (25) de Febrero de dos mil Trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 180011102000201300003 01/ 2499T Aprobado según Acta N° 012 de la misma fecha ASUNTO Procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, el 24 de enero de la anualidad que avanza, mediante el cual ordenó negar por improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano

NOLBERTO PARRA DELGADO, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL –CNSC.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de enero de 2013, el actor en nombre propio, instauró la presente acción de tutela, aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con ocasión de haberlo declararlo como “no apto” en la valoración médica, lo cual le impidió continuar con el proceso referente a la convocatoria No. 132 de 2012 para proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114 – Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Argumentó, que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, se inscribió al concurso de mérito público, para proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114 –Grado 11, del INPEC, adquiriendo el PIN No. 1378367568, por valor de $18.890. 1 Sala Integrada por los Magistrados, Doctores María del Socorro Jiménez Causil (Ponente) y Gloria Marino Quiñonez República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T Ref: Impugnación Acción de Tutela Arguyó que al reunir los requisitos establecidos en la prueba de análisis de antecedentes, se le otorgó una calificación de 7 puntos, siendo aceptado en el proceso para continuar con las diferentes pruebas, motivo por el cual presentó la primera denominada “prueba escrita de aptitudes”, obteniendo como puntaje aprobatorio de 77.99 puntos. Esgrimió que posteriormente fue citado a entrevista para la prueba de personalidad donde se le calificó PERFIL AJUSTADO, por lo cual, siguiendo la estructura del proceso, fue citado para presentar los exámenes médicos, cancelando para el efecto la suma de $518.950, siendo presentados los mismos en el LABORATORIO CLÍNICO IMESS de la ciudad de Neiva, arrojando como resultado “NO APTO” por ESPINA BIFIDA, impidiéndosele de esta forma continuar con el proceso y quedando descalificado.

Finalmente indicó que al conocer el resultado de los exámenes médicos, se dirigió a realizar la respectiva reclamación, por la determinación allí adoptada para la convocatoria 132 de 2012, en donde le contestaron confirmando la condición de

NO APTO.

Así las cosas, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales arriba enunciados y consecuentemente se ordenara lo siguiente:

1. Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, admitirme dentro del proceso de selección que llevaba a cabo por medio de la convocatoria 132 de 2012, es decir, cambiar el resultado del examen médico a APTO, teniendo en cuenta el diagnostico dado por la Radióloga, el médico general y médico especialista en ortopedia, soportes médicos dados en el centro de imágenes CEDIM y Clínica Santa Isabel de SALUDCOOP, y que así me permitan concluir el proceso a fin de acceder a uno de los empleos de Dragoneante, Código 4114Grado 11 en el INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC)” (fls. 1 a 5).

Además, allegó copia de la respuesta a la reclamación por resultado exámenes médicos referentes a la Convocatoria 132 de 2012 dada por la Unión Temporal INPEC (fls. 15-18). República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

Mediante auto calendado el 14 de enero de 2013, la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a la accionada, el accionante, la vinculación como accionada al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, y se decretaron algunas pruebas para el esclarecimiento de los hechos. (fls. 23 y ). INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSCEl doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en su calidad de Asesor Jurídico de CNSC, contestó la acción de tutela impetrada por el accionante solicitando reclamar su improcedencia, toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial, ya que la inconformidad del accionante se fundamenta en normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, los cuales actualmente surten sus efectos, dado que no han sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente expresó que el accionante, no cumplió con los requisitos exigidos por la convocatoria 132 de 2012, la cual se encuentra soportada en el Acuerdo 168 de 2012, en donde determinó como normas adicionales que rigen el concurso, la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012, por la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de

Dragoneante, exigencias y procedimientos claros y plenamente conocidos por el accionante desde el inicio de su participación, dentro de las cuales está lo previsto en el artículo 10, literal h del citado Acuerdo, al tenor literal reza: “ CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA (…) h) Ser calificado NO APTO en la valoración médico realizada” . Adicionalmente, señaló que el accionante tenía la posibilidad de formular la reclamación contra el resultado obtenido en los exámenes médicos, como lo República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T Ref: Impugnación Acción de Tutela señala el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, del cual hizo uso, indicándole la entidad las razones de improcedencia de su petición, confirmando de este modo su estado en el marco del proceso, siendo evidente que el señor PARRA DELGADO, ya agotó la etapa de reclamación, no siendo procedente entrar a revivir términos ampliamente superados vía acción constitucional. Del mismo modo, arguyó que el único examen valido dentro de la convocatoria, es el realizado por el INPEC, a través de su unión temporal, de acuerdo con las previsiones de la Resolución 00305 de 2012, en tal sentido, si la intención de la Convocatoria hubiese sido que los aspirantes aportaran certificación de aptitudes medicas, lo hubiere previsto, caso en el cual no se hubiere requerido el desarrollo

de un proceso de contratación para el adelantamiento de dicha etapa. Finalmente expresó que con fundamento en los principios de objetividad e imparcialidad del proceso de selección, no pueden llegar a accederse a las pretensiones aludidas, resaltando que los hechos que enuncia como justificantes de manera alguna puede llegar a ser trasladados a la CNSC, entidad que como lo manifiesta en su escrito, le garantizó su participación en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, máxime cuando su exclusión se adoptó de conformidad con las normas de la convocatoria, las cuales son ley para las partes intervinientes. Allegó copia de la calificación elaborada por la Unión temporal INPEC al aquí accionante, en donde lo consideraron NO APTO, así como fotocopia de la respuesta a la reclamación y varias resoluciones que soportan lo allí decantado. (v. fls. 47 a 75). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, profirió el fallo objeto de impugnación el 24 de enero del cursante año, mediante el cual declaró NEGÓ POR IMPROCEDENTE EL AMPARO de los derechos fundamentales invocados por el accionante NOLBERTO PARRA República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

DELGADO promovidas en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL –CNSC.

Lo anterior, al considerar que la petición del interesado se encuentra definida mediante actos administrativos, los cuales cobraron su respectiva ejecutoria, por lo tanto, lo pretendido resulta totalmente improcedente para atacarlos, más cuando no se evidencia que la demanda se haya promovido como un mecanismo transitorio y tampoco se advierte que de la aplicación o ejecución de dichas decisiones, surja una afectación directa y clara de un derecho fundamental del actor, el cual amerite su protección urgente y necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por el accionante considerando que “Es así como la acción de tutela fue consagrada en la Constitución Política para garantizar a toda persona la defensa inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en determinadas circunstancias. Por tanto, el diagnostico dado por la Radióloga, el médico general y médico especialista en ortopedia, soportes médicos dados en el centro de imágenes CEDIM y Clínica santas Isabel de SALUDCOOP, determinan que cuento con la capacidad física para realizar las funciones del empleo las cuales están tipificadas en el acuerdo No. 168 del 21 de febrero de 2012, por medio de la cual se realiza la convocatoria No. 132 de 2012 en su artículo 12, puesto que el concepto médico es claro lo cual me califica como APTO para realizar toda clase de actividad física.

Basados en los principios orientadores del proceso (artículo 6) de la convocatoria, igualdad y oportunidad, cuento con la capacidad para realizar las actividades físicas exigidas. Concluyo mencionando que de conformidad con el artículo 15 literal h de la convocatoria estoy demostrando al anexar como prueba los conceptos médicos que me catalogan en República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T Ref: Impugnación Acción de Tutela óptimas condiciones para desempeñar funciones de dragoneante y que a largo plazo no será un impedimento.” (sic) (v. fls. 111 y 112)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de las acciones de tutela, por vía del recurso de impugnación interpuesto contra los fallos proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. 2.- Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando

sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exánime, la Sala entiende que la inconformidad del actor se presenta dentro de la Convocatoria 132 de 2012, al cual se inscribió al concurso para proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114-Grado 11 del INPEC., de conformidad con el Acuerdo 168 de 2012, emanado de la COMISIÓN NACIONAL República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T Ref: Impugnación Acción de Tutela DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, la cual incluía unas pruebas y la práctica de un examen médico. Se tiene entonces que el aspirante en lo referente al examen médico fue calificado como NO APTO, al encontrársele una deformidad congénita de la columna como lo es ESPINA BÍFIDA, siendo esta una causal de inhabilidad para ocupar el

empleo al cual se presentó, motivo por el cual fue excluido de la convocatoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 literal h) del Acuerdo 168 de 2012, recurriendo el señor PARRA DELGADO a la reclamación de que trata el art. 41 de la citada norma, allegando unos conceptos médicos por una entidad diferente a la autorizada por el concurso, en donde se indicada el estado óptimo del actor, determinándose aún así, la confirmatoria de su estado. Asimismo, se destaca que al ser la entidad contratada por la accionada, una entidad seria, profesional y confiable, estas no solo cuentan con personal idóneo y especializado para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes, sino que su análisis, criterio y conclusiones, deben ser soportados por el conjunto de cualidades y condiciones físicas de la persona, mucho más cuando presentada la reclamación esta es valorada por galenos distintos a los iniciales, la cual arrojó el mismo resultado, hecho que resulta confiable para la visión del juzgador constitucional, de que no sean vulnerados los procedimientos, ni se constituyan en vías de hecho, por parte de las entidades públicas aquí cuestionadas. Para la Sala resulta concluyente, que solo cuando se encuentran hechos o procedimientos que no se ajustan a las reglas establecidas o a los resultados obtenidos, es que surgen inicialmente el agotamiento de los medios establecidos por la norma particular, en este caso el Acuerdo No. 168 de 2012, de los cuales hizo uso el accionante y fueron atendidos de manera oportuna, y solo en caso de no ser atendidos o que subsistan vías de hecho, es que se puede abrir el camino

de la vía excepcional, establecido por el artículo 86 de CN., y el Decreto 2591 de 1991, que en el caso en estudio brilla por su ausencia. La Corte Constitucional fijó su posición frente a la acción protectora del Estado mediante el mecanismo especial de la Tutela así: “… La tutela supone la acción República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 180011102000201300003 01/2499T Ref: Impugnación Acción de Tutela protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, …”.2 En el caso sub-lite, y tal como lo refirió la primera instancia, del estudio brilla por su ausencia, la acción lesiva que esté amenazando al accionante, por el contrario, los procedimientos, etapas reclamaciones y peticiones han sido resueltas acorde con las reglas establecidas para el concurso-curso y por tanto, no se vislumbra que hayan sido violados derechos fundamentales, se hayan configurado vías de hecho, o se le esté ocasionando algún acción u omisión lesiva al actor. Ahora bien, no deben olvidarse, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en punto a la existencia de un perjuicio irremediable.

Sobre el particular, tiene dicho ese alto tribunal que sólo se configura semejante perjuicio, cuando concurren los siguientes requisitos: i) la inminencia, ii) la urgencia, y, iii) la gravedad de los hechos, que haría impostergable la tutela como el mecanismo necesario para la inmediata protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o amenazados3. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no existe violación al debido proceso y a la defensa, por cuanto el proceso se ha realizado acorde con lo establecido en el Acuerdo 168 de 2012, el cual es regla obligatoria para las partes intervinientes. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los 2 Cfr. La sentencia T-494 de 1993,. T-16663, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, 28 de octubre de 1993 3 Cfr. La sentencia T-225 de 1993, criterio reiterado en la T-451 de 2010, Exp. T-2499582, M.P. Humberto Sierra Porto, 15 de junio de 2010 República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo.

De conformidad con lo precedente, es evidente que el accionante cuenta con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que considera lo están lesionando, y además no se prueba ningún perjuicio irremediable, pues de lo contrario, al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción de tutela, llegándose al extremo que siempre que se produzca una decisión -como la aquí cuestionadacon la cual se cree afectados unos derechos, prosperaría el amparo constitucional. Como corolario de lo dicho hasta este momento, en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala decidirá modificar el artículo primero del proveído del A quo y en su lugar DECLARARÁ LA IMPROCEDENCIA del amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 24 de enero de 2013, mediante el cual NEGÓ POR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, señor NOLBERTO PARRA DELGADO, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la citada acción de amparo, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO.- Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMÚNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial .

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ República de Colombia Rama Judicial

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Ref: Impugnación Acción de Tutela

Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 180011102000201300003-01 Aprobado en Sala No. 12 del 25 de febrero de 2013

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se modificó la sentencia de primera instancia que negó por improcedente el amparo deprecado por el ciudadano NOLBERTO PARRA DELGADO dentro de la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro, por cuanto considero que se debió revocar para en su lugar declarar la improcedencia de la misma, como técnica jurídica, Lo anterior, por cuanto se trata de dos determinaciones sustancialmente distintas; como que la improcedencia es la ausencia de presupuestos procesales que impiden abordar el estudio del fondo del asunto y la negación supone el estudio del fondo del asunto y verificar la inexistencia de la afectación del derecho fundamental. Se remiten 3 cuadernos de 21-21-119 folios y 1 cd. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada