CSDJ - F18001110200020130029601ADJUNTA20130425091049-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Veinticuatro de abril de dos mil trece Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 23 de abril de 2013 Radicado 180011102000201300296 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 030 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferido el 02 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, mediante el cual declaró improcedente la tutela pedida por el ciudadano EIDER ISAÍAS BONILLA ESCOBAR, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia de la Magistrada Gloria Mariño Quiñonez Hechos. El ciudadano EIDER ISAÍAS BONILLA ESCOBAR, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “Solicita el demandante que la tutela sea mecanismo para que la CNSC lo llame al curso de formación en la escuela Penitenciaria Nacional toda vez que cumple con las exigencias legales y reglamentarias al haber superado las pruebas del concurso dentro de la convocatoria No. 132 de

2012 y le sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al trabajo que considera vulnerados por la CNSC”. Lo anterior, por cuanto se presentó a la convocatoria No. 132 de 2012 por la cual se reglamentó el concurso de méritos para proveer cargos de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, sobrepasó todas las fases y pruebas del mismo, pero no fue convocado para realizar el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, con el agravante que le hicieron cancelar más de $500.000,oo para exámenes médicos, cuando lo obvio era que ese gasto no se produjera hasta tanto no se tuviera la certeza de su vinculación. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, en consecuencia se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo llame al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, el cual es la segunda fase del concurso, por cuanto “cumple con las exigencias legales y reglamentarias al haber pasado todas las pruebas del concurso dentro de la convocatoria No. 132 de 2012”. 2 Ver folios 78 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia y el relato de los hechos Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 15 de marzo de 2013, se admitió la demanda, al tiempo que ordenó tener como pruebas la documentación aportada por el actor y solicitar los antecedentes del concurso respecto del accionante3. Intervenciones. Intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil para

informar que no ha vulnerado derecho fundamental, por lo que solicitó despachar negativamente las pretensiones del actor. Como primera medida argumentó la improcedencia de la acción, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la supuesta ilegalidad de la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en punto del concurso de méritos realizado para proveer cargos de custodia y vigilancia penitenciaria. En segundo lugar, puso de presente los antecedentes que dieron origen al no llamamiento al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, como el hecho de haber ocupado el actor el puesto No. 964 una vez surtidas las fases del concurso y, las vacantes a proveer eran 763, por lo tanto, no podían llamar aquellas personas que por su puntaje sobrepasaban esa disponibilidad de cupos. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 02 de abril de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el ciudadano EIDER ISAÍAS BONILLA ESCOBAR, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo. 3 Ver auto de admisión y requerimientos a folios 51 y 52 Decisión que se adoptó en consideración a que el actor “encaminó la acción contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y por ende no es la acción de la tutela el mecanismo residual para definirlo, pues la misma no reúne los requisitos de procedibilidad. “Así las cosas no cabe duda que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, no vulneró derecho fundamental alguno al ciudadano

EIDER ISAIAS BONILLA ESCOBAR, al no incluirlo en la lista de convocados a curso de la convocatoria No. 132. Pues el accionante al tener la posibilidad de atacar el acto administrativo que lo excluyó de la lista de convocados, por medio de la acción de nulidad o cualquier otra prevista en la ley ordinaria, hace que sea inocua la presentación de la presenta acción de tutela”. Impugnación. El actor, inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual puso de presente que las vías ordinarias no tienen un mecanismo oportuno e ideal para proteger sus derechos, para ello trajo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional sin identificar cuál. Para el derecho a la igualdad relacionó la sentencia T-1266 de 2008 y sobre el perjuicio irremediable la T-025 de 2004, pues en esa “misma medida, precisó la Corte que tal curso de acción también equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe –Artículo 83 de la Cartaal defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y, de contera, los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 superior”. Agregó además, que se configura el perjuicio irremediable por cuanto después de los 25 años de edad no se puede aspirar a los cargos convocados en ese concurso de méritos, y él cumplirá los 24 años el 15

de junio de 2013, por lo tanto, cuando haya una nueva convocatoria estaría excluido de esa aspiración. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el ciudadano EIDER ISAÍAS BONILLA ESCOBAR, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el no llamamiento a curso de complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, pese a que sobrepasó todas las fases del concurso; pero además, se le hizo hacer un gasto económico que no se compadece su exclusión de realizar el curso aludido, al haber invertido en exámenes médicos más de $500.000,oo, es decir, que debieron informarles antes de realizar ese gasto sobre el puntaje y los cargos a proveer.

Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución –art. 86la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado

no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela,

la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, regularmente los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia relieva una y otra vez la característica subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un 4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso

decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De mucho tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste en que se le llame a realizar el curso de complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional, por haber sobrepasado todas las pruebas del concurso, es decir, ni siquiera solicita la nulidad de los actos de convocatoria y acuerdo que le dio vía libre a ese proceso o que se dejen temporalmente sin efectos, no obstante es apenas obvia su pretensión de contradecir los mismos, por el hecho de haberlo excluido del curso de formación, al momento de encontrar que el puesto ocupado sobrepasaba en sumo aquellos cupos a proveer -acto intrínsecamente administrativo por naturaleza propiay por consiguiente susceptible de un control contencioso administrativo, primario si se quiere, dentro de cuya dinámica también está prevista la suspensión provisional desde la admisión de la demanda, cuando en particular se trata de nulidad y restablecimiento del derecho y, de la acción de nulidad simple en tratándose de cuestionar el acto de carácter general. Sin embargo, siempre se ha entendido -y esto lo reitera la Colegiaturaque pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional conviene en que si la tutela se impetra con el fin de precaver la ocurrencia de un

perjuicio irremediable, el Juez Constitucional puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente, pero siempre y cuando concurra o exista perjuicio de tal entidad, que involucre un grave detrimento al derecho fundamental cuyo amparo se demanda y, por lo mismo, exija medidas de neutralización urgentes e impostergables5, del cual básicamente se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra la persona, se torna inminente e inevitable la vulneración de un bien jurídico debidamente protegido, que de contera, exige la urgente e inmediata protección por parte de la autoridades directamente o por vía de transitoriedad. Desde el punto de vista, pues, de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo6, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absolutamente inaplazable de conjurar. La razón que le urge para acudir en tutela, es el temor de que cuando se convoque nuevamente a un concurso de formación en esa entidad, ya tenga el máximo de edad permitido para esa aspiración, esto es, los 25 años, por cuanto a mediados de este año cumple 24 y, los concursos los convocan con mucha espera en el tiempo, al punto que el último fue en el año 2009, quiere decir, que al momento de decidir la justicia contencioso administrativa –la cual no se sabe si ya la interpuso

5 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 6 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. o por lo menos no lo mencionó-, ya se le ha producido el daño, ello significa, que está fundada en una situación aleatoria como si diera por hecho que tiene la razón por el prurito de haber sobrepasado las anteriores etapas del concurso. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, y ya de vieja data y de manera contundente así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos

fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”7. Ahora, la controversia planteada por el actor de autos, está directamente dirigida al cuestionamiento del Acuerdo No. 168 de 2012 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la convocatoria No. 132 del INPEC, al igual que el acto de exclusión o no llamamiento a curso de formación penitenciaria. El acuerdo reseñado, señala los requisitos mínimos para entrar acceder al curso de formación en el artículo 42 y expresamente previó que “serán convocados a curso, hasta un 350% de las vacantes a proveer, setecientos sesenta y tres (763) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso…”. Nótese entonces que se trata de controvertir unos requisitos y

parámetros fijados en acto de carácter general, impersonal y abstracto que expide la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos de Dragoneante y ejercer las funciones de custodia y vigilancia penitenciaria, lo cual bien puede y debe ventilarse o cuestionarse a través de la jurisdicción contencioso administrativa por la acción que estime conveniente el actor. De allí que no está bien que el juez de tutela se inmiscuya en una situación de fijación de políticas concursales dadas por el órgano competente, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil, que por Constitución Política, según el art. 130 Superior, le corresponde la 7 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. “administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan el carácter especial”, a su vez el artículo 7° de la Ley 909 le previó a la Comisión como un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en esa ley. No está asignada a la jurisdicción constitucional de tutela en forma alguna la facultad de interferir en la órbita de competencia de las autoridades administrativas o de la jurisdicción ordinaria, porque la acción de tutela sólo es operante cuando no exista una vía judicial apropiada para solucionar la situación anómala que se plantea en la demanda de amparo de tutela o esa vía judicial no ha cumplido con su justa finalidad. Sobre el ámbito de protección por vía de tutela en lo referente a los procesos de selección, la Corte Constitucional en sentencia de revisión

T-1110 de 2003 expresó: “(…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (…)” (se resalta fuera de texto). Así pues en este caso la acción de tutela resulta improcedente prima facie por las causales contempladas en los ordinales 1 y 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, es decir porque debe acudirse a una vía judicial ordinaria para solucionar, lo que dice el actor, es una vulneración del derechos fundamentales con la expedición del Acuerdo No. 168 y convocatoria No. 132 de 2012, pues se trata de actos de carácter general, aunque esté de por medio el acto particular materializado en la decisión de no llamarlo a curso de formación penitenciaria. Tampoco es viable agotar juicio alguno de igualdad frente a la supuesta violación alegada por el actor, pues le basta a la Sala decir que no se tiene ni trae a colación referente alguno que le permita agotar un juicio de desigualdad frente a los iguales, en tanto le bastó anunciar únicamente tal derecho sin desarrollo argumentativo de ninguna naturaleza, para dar por violado el derecho de igualdad, cuando un juicio de esta naturaleza requiere que su caso esté comparado con

otros iguales, donde por ejemplo, se haya aceptado a curso a quienes hayan alcanzado un puntaje menor al suyo, pero tal situación le es extraña por lo menos a esta foliatura. En razón de lo anterior, se modificará la decisión de instancia, para en su lugar negar la acción de amparo constitucional frente al derecho a la igualdad, pero se confirmará respecto a los otros derechos por la no superación del test de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia objeto de impugnación, en el siguiente sentido: Primero. Negar la pretensión de tutela respecto al derecho a la igualdad por las razones dadas en las motivaciones de esta providencia. Segundo. Confirmar en todo lo demás la decisión impugnada, esto es, declarar improcedente la acción de tutela incoada por el señor EIDER ISAÍAS BONILLA ESCOBAR contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme se motivó en esta providencia. En consecuencia, previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial