CSDJ - F18001110200020130087601ADJUNTA20130902143437-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 14 de agosto de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 180011102000201300876 01 Aprobado mediante Acta No. 63 de la misma fecha

Accionante: ROBERT ALEXANDER BENAVIDES

Accionado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA

Decisión: CONFIRMA INTEGRALMENTE EL FALLO IMPUGNADO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de julio de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (Ponente) y

GLORIA MARIÑO QUIÑONEZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ROBERT ALEXANDER BENAVIDES, acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida (fls 1 al 9).

Indicó que con la expedición de la Ley 715 de 2001 se le otorgaron facultades al Presidente de la República para expedir el nuevo régimen de carrera docente y administrativa para las personas que ingresen a partir de la promulgación de dicha normativa, lo que originó el Decreto Ley 1278 de 2002 conocido como el Estatuto de Profesionalización Docente, en cuyo artículo 46 dispuso los salarios y prestaciones sociales. En el control político efectuado en el 2008, el Gobierno Nacional se comprometió a decretar un incremento salarial adicional del 8% sobre la inflación en cada uno de los años 2008, 2009 y 2010 para los docentes y directivos docentes regidos por el Decreto 1278 de 2002, lo que efectivamente se cumplió en el 2008 y 2009 al expedir en su orden, los Decretos 714 del 6 de marzo de 2008 y el 702 del 6 de marzo de 2009. En lo que respecta al año 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2940 del 5 de agosto de ese año, pero sin efectuar el incremento adicional del 8%, sino que lo redujo al 5.5.% para los docentes de los niveles 1 y 2 del Escalafón Docente del Decreto 1278 de 2002, es decir, el incremento fue solamente del 2.5% sobre la inflación causada durante el 2009, decisión que transgrede la buena fe que regula las actuaciones de la administración. De igual manera, agrega, sucedió con los docentes del nivel 3 de ese mismo escalafón, a quienes a pesar de que el incremento fue mayor, tampoco se cumplió con el compromiso de la administración.

En síntesis, en su calidad de docente del Caquetá considera vulnerados los derechos alegados, como consecuencia de la expedición del Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010, al no haber aplicado el aumento adicional del 8% comprometido desde el 2008 con ocasión del debate de control político efectuado en el Senado de la República y, en consecuencia, pide se ordene al Gobierno Nacional la expedición de otro acto administrativo general en el que aplique al salario docente –durante el 2010con veracidad el aumento adicional mencionado, sobre la inflación causada del 2009.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 10 de julio de 2013 (fls 23 y 24), el A quo: (i) asumió conocimiento del amparo solicitado; (ii) decretó la práctica de pruebas y tuvo como tales las presentadas por el actor y, (iii) solicitó a las accionadas responder de forma clara, precisa y legible sobre las pretensiones del tutelante dentro de los dos días siguientes.

Para esos efectos se ofició al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Presidente de la República; a la Ministra de Educación y, a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública (fls 25 a 32). 2.2. Intervención de las entidades demandadas en la acción de tutela 2.2.1. Presidencia de la República Martha Alicia Corssy Martínez, apoderada del Presidente de la República y de la Nación –, solicitó desvincular a sus representados por falta de legitimación

en la causa por pasiva y, se deniegue el amparo por improcedente, con fundamento en que: (i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no le corresponde expedir actos administrativos como el cuestionado, así como tampoco participa en su expedición; (ii) las pretensiones de la tutela son de carácter laboral y prestacional; (iv) no se cumple con el requisito de inmediatez y, (v) existen otros medios de defensa judicial para buscar el control de legalidad sobre actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo son del decretos de aumento salarial, dentro de los cuales se encuentra acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones pertinentes. 2.2.2. Respuesta de las demás entidades demandadas Vencido el término otorgado, las demás vinculadas a la acción de tutela guardaron silencio, según lo hizo constar el A –quo en los antecedentes del fallo de primera instancia (fl 52).

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia del Decreto No. 001395 del 15 de julio de 2011, por medio del cual se nombró en propiedad como docente al actor, en la planta global de cargos de la Secretaría de Educación del Caquetá (fls 10 y 11). - Copia de las respuestas al cuestionario presentado en al proposición No. 07 de 2007, por el Senador Jorge Eliécer Guevara (fls 12 a 18). - Acta de sesión efectuada el 4 de noviembre de 2008 por la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República (fls 19 y 20).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 18 de julio de 2013 (fls 49 a 57), el A quo declaró improcedente el amparo constitucional, al considerar que la inconformidad del actor subyace en el contenido de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, cuya legalidad debe cuestionarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de simple nulidad dispuesta en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011que empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012, para que el juez competente decida si hay lugar o no a su anulación si llegare a encontrar algún vicio en su expedición o dentro de dicha normativa.

Indicó igualmente que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que autorice al juez constitucional examinar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Sostuvo, de la misma manera que la disposición que regula la remuneración de los docentes y directivos docentes para el año 2010, en principio, tiene vocación de permanencia y se encuentra amparada por la presunción de legalidad. Se enfatizó en que dicha norma fue derogada por el Decreto 1027 de 2011, en razón a que cada año el Gobierno Nacional expide una nueva reglamentación a ese respecto.

5. Impugnación del fallo de tutela La accionante, (fl 68), impugnó el fallo de tutela de forma manuscrita sobre el oficio de notificación personal de lo decidido, sin indicar expresamente las

razones para ello. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. De la misma manera, precisa la Sala que el hecho de que el actor no haya manifestado expresamente las razones por las cuales no está de acuerdo con la decisión de primera instancia, no es óbice para que esta Superioridad de trámite a la impugnación y examine lo resuelto, atendiendo al principio de informalidad que guía el amparo tutelar. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor, como consecuencia de la afirmada omisión en aplicar el aumento salarial durante el 2010, sobre a inflación causada en el 2009, con la adición comprometida desde el 2008. La solución el problema jurídico necesariamente implica en el caso concreto examinar el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, esto es, la inmediatez y la subsidiariedad. 3.- El caso concreto no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela Como se indicó en precedencia, la acción de tutela se dirige en contra del Decreto 2940 del 5 de agosto de ese año, acto administrativo en el que según

el actor, se incrementaron los salarios docentes de los niveles 1 y 2 del escalafón, solamente en el 2.5% sobre la inflación causada en el 2009, incumpliendo, en su sentir, con el incremento adicional del 8% al que se había comprometido el Gobierno Nacional desde el 2008. Así las cosas, para esta Sala no existe duda que en el caso concreto, a más de no acreditarse el principio de inmediatez, tampoco se cumple con la subsidiariedad, elementos que componen el test de procedibilidad formal de la acción de tutela. Recuerda la Sala que sobre la inmediatez la Corte Constitucional ha sostenido2 que a la solicitud de protección constitucional debe acudirse dentro de un plazo razonable o proporcionado, a partir del hecho que genera la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales porque en caso contrario, de obrar tardíamente, la acción se torna improcedente3, al evidenciarse que el probable 2 Sentencia T-410 de 2013. quebrantamiento no es de magnitud constitucional, o no es manifiesta, inminente o apremiante o, simplemente es inexistente. Justamente, entre el 5 de agosto de 2010, fecha de la promulgación del Decreto 2940 y la radicación de la acción de tutela el 9 de julio de 2013, transcurrieron cerca de 3 años, amplio lapso para acudir al juez constitucional, sin que expresamente se manifieste una circunstancia que justifique la demora en pedir amparo a los derechos fundamentales alegados, de donde se infiere que el señor Benavidez no actuó dentro de un lapso prudente y razonable,

contado a partir del hecho que afecta los mismos. Por el contrario, el transcurso del tiempo en este caso desvirtúa la naturaleza de la acción de tutela con la cual el Constituyente buscó la remoción de manera inmediata de los obstáculos que pudieran amenazar o vulnerar garantías básicas y en consecuencia materializar el goce y la eficacia de las mismas. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional4 ha sido enfática en indicar que cuando se trate de actos administrativos que puedan afectar derechos fundamentales: (i) como regla general resulta improcedente la acción de tutela; (ii) en esos supuestos, la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad simple y la nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) de manera excepcional procede el amparo constitucional siempre que no se trate de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto por expresa prohibición contenida en el art. 6º del Decreto 2591 de 19915 y que el accionante logre acreditar la 3 En la sentencia T-410 de 2013, dicha afirmación la apoyó en las sentencias: “ T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre muchas otras”.

4 Sentencia T-565 de 2011. 5 Artículo 6º. causales de improcedencia de la tutela. (...)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. existencia de un perjuicio irremediable, demostrando claro está, la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, las medidas urgentes para precaver el daño y su impostergabilidad6.

En síntesis, la excepción a la regla general se aplica cuando lo que se busca no es anular por vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad un acto de carácter general, impersonal y abstracto, sino dejar sin efecto su aplicación en un caso particular y concreto, cuando conlleve la vulneración de un derecho fundamental7. Ciertamente, en el asunto sub exámine, se hace evidente que el actor está en desacuerdo con el contenido del Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010, por medio del cual se modificó “parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, acto administrativo que en su sentir, desconoce el compromiso adquirido por el Gobierno Nacional desde el 2008 de efectuar un incremento adicional sobre la inflación en el 2008, 2009 y 2010. Se trata entonces de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, frente al cual el ordenamiento jurídico, como acertadamente lo expresó el A quo, dispuso los medios jurídicos para propiciar el control de legalidad del trámite para su expedición, así como de su contenido, que en este

caso lo es la acción de nulidad simple, regulada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8 (Ley 1437 6 Sentencia SU-713 de 2006, recordada en la sentencia T-041 de 2013. 7 Sentencia T-041 de 2013. 8 El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, es del siguiente tenor: “NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. de 2011), que entró a regir a partir del 2 de julio de 2012. Tampoco se trata de que se deje sin efecto la aplicación del Decreto 2940 de 2010 a la situación particular del tutelante, por afectar los derechos fundamentales que alega. Es decir, el desacuerdo manifestado por el actor respecto del citado acto administrativo, debió canalizarlo a través del medio jurídico idóneo, cual es en este caso la acción de nulidad simple, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no utilizar la acción de tutela, habida cuenta que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, acreditando los elementos que lo componen como se describió antes. Tan sólo el actor afirma la afectación de su mínimo vital, sin que esa circunstancia en Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones

propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. abstracto pueda considerarse suficiente por el juez de tutela para suspender temporalmente los efectos del citado acto administrativo. Bastan las consideraciones anteriores para confirmar integralmente el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, en cuanto declaró IMPROCEDENTE el amparo deprecado, en la acción de

tutela a la que acudió ROBERT ALEXANDER BENAVIDES Contra el

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA Y EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial