CSDJ - F18001110200020130108601ADJUNTA20131218112409-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 180011102000201301086 01 Aprobado según Acta de Sala N° 096 de la misma fecha. Ref. Impugnación fallo de tutela

Accionante: Óscar Augusto Sotomayor

Uribe

Accionado: Ministerio de Defensa Nacional ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el doctor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE –Fiscal 14 de Brigada de la Sexta División Florencia (Caquetá)-, contra el fallo proferido el 22 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buen nombre, honra, trabajo, mínimo vital y petición, los cuales consideró vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de 1 Sala integrada por los Magistrados María del Socorro Jiménez Causil (Ponente) y Gloria Mariño

Quiñónez. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Defensa Nacional, la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar y el Ejército

Nacional. HECHOS De acuerdo con la demanda de tutela, se pretende que a través de este especial mecanismo se proceda a ordenar la inclusión del accionante en la relación de personal de oficiales para adelantar el Curso de Información Militar (CIM) año 2014 en la Escuela Superior de Guerra, se ordene al Ministerio de Defensa explique las razones de la decisión por medio de la cual no fue llamado a hacer parte del indicado curso de ascenso y se disponga el reconocimiento y cancelación de los dineros a los que tiene derecho desde el mes de junio de 2013, es decir, desde el momento de su ascenso al nuevo grado de Mayor, la bonificación por actividad judicial por el primer semestre de 2013 y primas de instalación y pasajes aéreos correspondientes al año 2006, al igual que la prima de instalación por el año 2013. Lo anterior al explicar que fue retirado del Ejército Nacional –por facultad discrecionaly de la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, del cargo de Fiscal Penal Militar, por medio de las resoluciones 1477 del 28 de junio y 000164 del 6 de julio de 2006, momento en el cual realizaba en Bogotá el curso de ascenso de Capitán a Mayor -programado entre el 30 de junio y el 20 de agosto de 2006-. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue fallada el 11 de agosto de 2011 en su favor por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda, Subsección A-, por cuyo medio se ordenó su reintegro

Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago sin solución de continuidad, razón por la cual el Ministerio de Defensa a través del Decreto N° 1485 del 10 de julio de 2012, dando cumplimiento a dicha decisión, lo reintegró al servicio activo en el grado de Capitán y restituido al cargo como Fiscal 14 ante Juez de Instancia de Brigada, es decir, mismo cargo y grado que ostentaba al momento de mi desvinculación. Resaltó que, el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del Decreto 1869 del 6 de septiembre de 2012, aclaró el anotado antes, en el sentido de indicar que: “para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Capitán SOTOMAYOR URIBE OSCAR AUGUSTO…” Su inconformidad la hace consistir en que, no obstante que fue reintegrado en los términos anotados, no fue llamado al curso de ascenso ese mismo año 2012, situación por la cual se vio obligado a gestionar personalmente su realización, el cual fue solicitado por el Brigadier General Jorge Eliécer Suárez Ortiz al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante oficio del 19 de diciembre de 2012, con el fin de dar cumplimiento al fallo proferido en su favor, curso de ascenso al cual fue llamado en el mes de enero de 2013, el que aprobó, felicitándosele por Ética Militar. Anotó que antes de protocolizarse su ascenso mediante la expedición del

correspondiente acto administrativo, se presentó al Comando del Ejército – oficina de cursos-, para que se le enviara de manera inmediata a adelantar el siguiente curso de Información Militar (CIM) de ascenso al grado de Teniente Coronel, en la Escuela Superior de Guerra, pero le respondieron que debía esperar ser ascendido formalmente al grado de Mayor, lo cual se materializó el 1° de junio de 2013, a través del Decreto N° 1137 del 31 de mayo de 2013, pero “no se me reconoce el ascenso con efectos fiscales a partir del 1° de diciembre de 2006”, desconociéndose lo ordenado Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago judicialmente y vulnerándosele el derecho a la igualdad “al discriminarme ante otros oficiales a los cuales se les reconoció la retroactividad de sus efectos fiscales de ascenso, dándome un trato jurídico diferente, como se observa a páginas 14 y 15 del decreto en comento”. Afirmó que mediante escrito del 6 de junio de 2013, solicitó aclaración del Decreto antes indicado, “buscando con ello, que se aclare y modifique la fecha fiscal del ascenso al grado de Mayor y la misma sea la que efectivamente corresponde, es decir, a la del mes de diciembre de dos mil seis (2006), al igual que la fecha en la cual ascendieron mis compañeros de curso…”, sin que para el momento de presentación de la presente acción de tutela se le hubiera dado respuesta. Resaltó que el 17 de octubre de 2013 recibió oficio de fecha 18 de junio de

2013, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el cual se le informó que no reunía los requisitos para ser llamado a curso de ascenso por no acreditar el tiempo de servicio en el grado, respuesta que se le reiteró el 26 de septiembre del mismo año al comunicársele que se le había dado debido cumplimiento al fallo judicial que dispuso su reintegro y que si no estaba de acuerdo con lo decidido, podía iniciar las acciones legales a que hubiera lugar, razón por la cual no le quedó alternativa diferente que la promover la acción de tutela. Por último, referenció el caso del Mayor de Inteligencia Militar Cortés Moncada Luis Eduardo, el cual sí fue convocado a realizar el curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra para el año 2014, según oficio del 23 de agosto de 2013, en el cual aparece la nota de “personal incluido de acuerdo a fallo judicial”. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Peticionó como medida provisional, se ordene al Comando del Ejército Nacional el llamado inmediato a realizar el Curso de Información Militar –CIM 2014de ascenso al grado de Teniente Coronel y el pago de las sumas de dinero adeudadas2. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá3, asumió el conocimiento de la acción de tutela el 13 de noviembre de 2013 y ordenó correr traslado a las entidades accionadas. Así mismo, negó las

medidas provisionales solicitadas al considerar que no se acreditó la urgencia de las mismas y por la complejidad de los supuestos fácticos que sustentan la demanda. 2.- En respuesta a la acción de tutela, la doctora Clara Cecilia Mosquera Paz, Directora de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, solicitó se declare su improcedencia, teniendo en cuenta que la acción de tutela no es el mecanismo previsto para el reclamo de valores económicos o derechos cuya naturaleza es netamente legal. Agregó que dicha entidad mediante escrito del 31 de julio de 2013, le resolvió en forma desfavorable la solicitud de pago de la bonificación por actividad judicial, para lo cual resaltó las disposiciones que obligaban a pagar en forma proporcional al servicio efectivamente prestado4. 2 Adjuntó copias de las solicitudes y comunicaciones mencionadas, al igual que del fallo que ordenó su reintegro, entre otros documentos. 3 Corporación a la cual le correspondió por reparto del día 12 de noviembre de 2013 (fl. 188). 4 Cfr. fls. 205 a 210. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago 3.- Por su parte, la Presidencia de la República, se pronunció por medio de la doctora Martha Alicia Corssy Martínez, apoderada para dichos efectos. Deprecó la desvinculación del señor Presidente de la República en la acción de tutela examinada, porque no tiene la representación legal para efectos Judiciales de la Nación, en los términos consagrados en los artículos 115 de la Constitución

Política y 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5. 4.- Por último, el Teniente Coronel Jaime Humberto Correa Valencia, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, solicitó se declare improcedente la tutela interpuesta por el doctor SOTOMAYOR URIBE, al considerar que dicha entidad no le ha vulnerado los derechos fundamentales aducidos en la demanda de tutela, porque a través de oficios del 18 de junio y del 23 de septiembre de 2013, “se le explica las razones por las cuales no procede el llamamiento a adelantar el curso de información militar (CIM), reiterándole que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –Subsección A, ordena el reintegro al servicio activo en el grado de Capitán, cargo y grado que ostentaba al momento de la desvinculación…”. Agregó que el accionante fue llamado a curso para ascenso al grado de Mayor (por medio del Decreto 1137 del 31 de mayo de 2013, con novedad fiscal 01 de junio de 2013), razón por la cual no se ha desconocido el fallo que ordenó su reintegro, habida cuenta que en el mismo escrito se le aclaró que: “…no procede un ascenso con novedad fiscal diferente a aquella en la que el señor oficial reúna todos y cada uno de los requisitos de ley, para obtener el grado superior, razón por la cual sólo se debe reconocer la antigüedad en el 5 Cfr. fls. 225 a 226. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

grado con base en la novedad fiscal y prelación en que fue ascendido a su actual grado…”6. EL FALLO IMPUGNADO Agotado el trámite pertinente, a través de fallo del 22 de noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primer grado declaró la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, al considerar que respecto al acto administrativo por medio del cual se le negó al accionante el llamamiento a curso de ascenso en las Fuerzas Militares, no es la tutela el mecanismo indicado para revisar dicha decisión, la cual puede demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resultando por tanto improcedente la acción invocada por el doctor SOTOMAYOR URIBE7. Descartó la presencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que el accionante se encuentra dentro del servicio activo del Ejército Nacional, “por lo tanto percibe un salario mensual que le permite satisfacer las necesidades básicas y las de su grupo familiar”. Con relación a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas mencionadas en el escrito de tutela, también declaró su improcedencia, para lo cual recordó de la mano de la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional8 que: “la acción de tutela no está instituida para reclamar prestaciones de tipo económico, pedimento que busca el accionante, pues la naturaleza del instrumento es proteger derechos fundamentales y no fungir como Juez o autoridad administrativa que dirima 6 Allegó copias de los escritos remitidos al accionante, de fechas 18 de junio y 23 de septiembre de 2013 (fls. 234 a

241). 7 Se apoyó en sentencia del Consejo de Estado –Sección Segunda, Subsección B-, del 22 de septiembre de 2011, radicado N° 201100480 01, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencias T-410 de 1998, T-951 de 2005 y T-1046 de 2012. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago tal tipo de controversias…”, para lo cual resaltó que de ninguna manera el mínimo vital del accionante estuviere siendo amenazado o vulnerado por la falta de pago de los dineros que considera se le deben reconocer. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo anterior, el doctor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE, lo impugnó dentro del término legal, aspirando a que esta superioridad revoque el fallo de primera instancia para que en su lugar, se le amparen los derechos fundamentales aducidos en la demanda de tutela. Lo anterior, porque la accionada no le ha explicado cuáles son los requisitos que no cumple para ser llamado a adelantar el curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, omisión que atenta contra los derechos de petición, igualdad, debido proceso y la administración de justicia. Considera también desconocido el derecho fundamental de petición, porque han transcurrido más de 6 meses desde que solicitó aclaración del Decreto de Ascenso N° 1137 del 31 de mayo de 2013, sin que se le haya respondido. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos generales de procedencia9, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, tales como:  Que el tema que se resuelva resulte de relevancia constitucional;  Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada;  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;  Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;  Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y,  Que no se trate de acciones de tutela. 9 Cfr. Sent. C-590 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Impugnación fallo de tutela

Radicado: 180011102000201301086 01

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago No existe duda que los derechos invocados por el accionante tienen la calidad de fundamentales, el debido proceso, el derecho de petición, el derecho al trabajo, el derecho al buen nombre, a la honra y el derecho a la igualdad, por ello lo controvertido tiene relevancia constitucional. Por otra parte, el amparo lo reclama directamente quien se considera afectado con la presunta vulneración y contra la autoridad que con su decisión lo está presuntamente perjudicando, lo que indica que la exigencia de legitimación en sus dos aspectos está cumplido. Respecto al requisito de la inmediatez, ninguna dificultad se presenta para que pueda considerarse satisfecho, toda vez que la acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término razonable, pues se presentó el 12 de noviembre de 2013 y los actos que se atacan, esto es, las respuestas que la Dirección de Personal del Ejército Nacional le dieron al accionante, fueron suscritas los días 18 de junio y 26 de septiembre de 2013. No ocurre lo mismo con el requisito de la subsidiariedad, pues como con acierto lo postuló la primera instancia, desde que la accionada le respondió al doctor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE en el sentido de que no reunía los requisitos para acceder al Curso para ascenso al grado de Teniente Coronel, esto es, a través de los escritos de los días 18 de junio y 26 de septiembre de 2013, si consideraba que se le estaban desconociendo los derechos fundamentales aducidos en el escrito de tutela, podía haber acudido en demanda de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que pueda entonces, a esta altura de la situación anotada, pretender que a través de la acción que se examina, se le reconozca esa aspiración, desnaturalizando por completo los fines establecidos por el legislador para la acción de tutela, sin que Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago entre ellos se consagre la posibilidad de suplantar la competencia de los jueces naturales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-514 de 2003, determinó que: “…El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante."

La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: "Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere." Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

5. De la presente regulación la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos

casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…” Así el doctor SOTOMAYOR URIBE no haya interpuesto la tutela como mecanismo transitorio, en los términos del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, lo cierto, de cara al recaudo probatorio, como igualmente lo estimó la primera instancia, es que tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, pues dada su vinculación con las Fuerzas Militares, debe Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago descartarse la presencia de cualquier situación de gravedad tal que torne inminente y necesaria la intervención de la Jurisdicción Constitucional. Bastaría lo anterior para concluir en la improcedencia de la acción que se examina, pues así mismo, en lo relacionado con las pretensiones económicas planteadas por el accionante, tampoco resulta viable el mecanismo analizado10, máxime, si como se acaba de resaltar, no se configura la presencia de un perjuicio irremediable, pero sin embargo, no puede dejar de pasar de soslayo esta superioridad que no corresponde a la realidad lo aseverado por el accionante en cuanto a que no se le respondió por la accionada el derecho de petición, al no informársele sobre los

requisitos que no reúne para tener derecho al ascenso pretendido. En efecto, todo lo contrario se desprende del oficio N° 20135620519511 suscrito el 18 de junio de 2013, por el Teniente Coronel Jaime Humberto Correa Valencia, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, al responder al accionante en los siguientes términos: “…es necesario que el oficial cumpla los requisitos mínimos que la ley determina para ser considerado para adelantar el curso que corresponda para ascenso al grado inmediatamente superior. El señor Oficial fue ascendido con novedad fiscal 01 de junio de 2013, lo que significa que sólo lleva un mes en el grado de mayor, y en tal y como lo determina el artículo 55 modificado Ley 1104 de 2006 art. 13. Modificado Ley 1405 de 2010 art. 3°…Fíjense los siguientes tiempos mínimos de servicio en cada grado como 10 Cfr. entre otras, sentencias de la Corte Constitucional: T-490 de 1999, T499 de 2011 y T-1046 de 2012. Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago requisito para ascender al grado inmediatamente superior…Mayor o Capitán de Corbeta Cinco (5) años… Si bien es cierto, el reintegro del peticionario se dio sin solución de continuidad, ello no implica su ascenso automático así se tuviera la antigüedad correspondiente, pues como se sabe, los ascensos en la carrera militar no se producen por el simple transcurso del tiempo…”

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, dada su evidente improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado por el doctor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE, conforme con los razonamientos expuestos. SEGUNDO.- REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Impugnación fallo de tutela Radicado: 180011102000201301086 01 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago