CSDJ - F18001110200020140002001ADJUNTA20190213134354-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., febrero seis de dos mil diecinueve Magistrado Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado Nro. 180011102000201400020 01 Aprobado según Acta de Sala No. 008 de la fecha.

Referencia: Funcionario Apelación Sentencia.

ASUNTO A TRATAR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación instaurado contra sentencia proferida en abril 14 de 2016, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caquetá1, sancionó al funcionario OSCAR ENRIQUE AGUIRRE PERDOMO, en su calidad de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, con SUSPENSIÓN DE UN (1) MES EN EL EJERCICIO DEL CARGO, por la incursión en falta disciplinaria a la luz de lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 por la infracción al deber descrito en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, pues desconoció lo consagrado en el artículo 2º inciso 2º de la Ley 82 de 1993, así como en el 1M.P. MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL (Ponente) en Sala Dual con GLORIA MARÍA QUIÑÓNEZ. artículo 1º inciso 2º de la Ley 750 de 2002, preceptos éstos que fueron

desarrollados jurisprudencialmente en las sentencias C-184 de 2003 de la Corte Constitucional y la No. 35943 de junio 22 de 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Calidad de Funcionario. Mediante oficio SG 306 de abril 28 de 2014, la Secretaria de la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, remitió copia de la resolución 009 de enero 26 de 2012 por medio de la cual se confirmó el nombramiento en propiedad del doctor Óscar Enrique Aguirre Perdomo identificado con cédula de ciudadanía 73.265.501, como Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia (Caquetá), así como acta de posesión (fls 25 a 30 del cdno original 1). SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Dio origen a la presente investigación disciplinaria, el anónimo presentado ante la página web de la Procuraduría General de la Nación, el cual fue remitido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caquetá por la Secretaria Ejecutiva de la División de Registro y Control de Correspondencia de la entidad mencionada, mediante oficio DRCC-000105 de enero 10 de 2014, exponiéndose que se le concedió detención domiciliaria al señor Carlos Bernal Bernal en la ciudad de Florencia –Caquetá-, a pesar de haber sido condenado penalmente a más de 12 años de prisión por el punible de Tráfico de Estupefacientes (fls 1 y 2 del c.o.). Apertura de Indagación Preliminar. Se dispuso mediante auto de enero 22

de 20142 en averiguación de responsables, proveído en el que se decretaron pruebas y se allegaron las siguientes: -Mediante oficio No. 1009 de febrero 20 de 20143, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia – Caquetá- remitió copias integras del proceso penal cursado ante ese despacho judicial contra Carlos Bernal Bernal, radicado con el No. 2011-01190 por el delito de Tráfico de Estupefacientes, conformándose el anexo No. 1. Apertura de Investigación Disciplinaria. Se dispuso mediante auto de abril 21 de 2014 contra el funcionario Óscar Enrique Aguirre Perdomo, en su calidad de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia (Caquetá). La anterior decisión fue notificada personalmente según el folio 29 del expediente, pero el encartado mediante memorial de julio 16 de 2014 expuso que no era su deseo rendir versión libre. Pruebas incorporadas y allegadas en esta etapa procesal: -Mediante oficio No. OCAF-443 de mayo 7 de 2014, la Oficina de Coordinación Administrativa del área de Recursos Humanos de la Rama Judicial en la Seccional de Florencia-Caquetá, remitió certificado de sueldos devengados por el funcionario Oscar Enrique Aguirre Perdomo en su condición de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia-Caquetá fls 34 a 35 del c.o.). 2 Folio 5 del c.o. 3 Folio 18 del c.o. Cierre de investigación. -Ordenada mediante auto de julio 29 de 2014 (fl 42

del c.o.). Auto de cargos. Mediante proveído de noviembre 11 de 2014, el a quo profirió auto de cargos contra el funcionario OSCAR ENRIQUE AGUIRRE PERDOMO, Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, por la presunta infracción al deber descrito en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, al no dar aplicación a lo consagrado en el artículo 2º inciso 2º de la Ley 82 de 1993, así como el artículo 1º inciso 2º de la Ley 750 de 2002, preceptos éstos que fueron desarrollados jurisprudencialmente por las sentencias C-184 de 2002 expedida por la Corte Constitucional y la sentencia con radicado No. 35943 de junio 22 de 2011 expedida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que constituyen precedente jurisprudencias, comportamiento elevado a falta disciplinaria en virtud al artículo 196 de la Ley 734 de 2002. La anterior imputación jurídica obedeció a que el disciplinable, en la etapa de ejecución de la pena, al interior del proceso penal cursado ante su despacho, bajo el radicado No. 2011 01190 00, mediante providencia de mayo 24 de 2013, dispuso sustituir la prisión intramuros por domiciliaria al procesado Carlos Bernal Bernal, quien había sido condenado a 10 años, 10 meses y 18 días de prisión mediante sentencia de febrero 24 de 2012, al ser hallado responsable por la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

Se consideró que al determinar la procedencia de la sustitución de la pena de prisión en intramuros por domiciliaria al señor Carlos Bernal Bernal, con ello el funcionario había desatendido el precedente jurisprudencial que le imponía el deber de desarrollar argumentativamente el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”, de conformidad con el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, que expresa que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de la residencia, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: ser padre o madre cabeza de familia y además los anteriores requisitos. Así pues, en la providencia de mayo 24 de 2013, el Juez de Ejecución encartado omitió analizar ampliamente los presupuestos contemplados en el inciso anteriormente descrito, pues no presentó argumentos en punto de las condiciones de desempeño personal, laboral, familiar o social del señor Carlos Bernal Bernal, simplemente consideró someramente: “el sentenciado no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche”, es decir sin más consideraciones concluyó que los fines de la pena debían ceder, en garantía de los derechos del menor hijo y del pariente discapacitado del condenado. Desconociendo el encartado en su decisión el precedente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, contenido en la sentencia identificada con

radicado No. 35943 de junio 22 de 2011 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que desarrolló la mencionada normativa, así como sentencia C-184 de 2003 de la Corte Constitucional. En suma, se consideró que el disciplinable había dejado de ponderar los derechos del menor hijo del sentenciado y de su primo incapacitado, con los requisitos exigidos por el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, es decir, en lo que respecta al arraigo laboral y las precisas condiciones personales y sociales, así como el rol que cumple el sentenciado en su hogar, que permitieran inferir, no solo que no colocaría en peligro a la comunidad, sino, que no pondría en riesgo a su hijo menor y al primo discapacitado a los que pretendió proteger con la sustitución de la medida, pues únicamente se limitó a aducir que “…el sentenciado no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche”. Calificó la conducta como grave a título de culpa grave por cuanto el investigado desatendió normas de orden legal, así como el precedente jurisprudencial que le resultaba vinculante, y más aun tratándose del ejercicio de sus funciones como Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. La anterior decisión fue notificada personalmente tanto al Ministerio Público como al funcionario investigado (fls 74 a 75 del c.o.) Descargos y solicitud de pruebas. En el término concedido por el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, el encartado presentó escrito de descargos

solicitando que se practicasen las siguientes pruebas: -Testimonio de la doctora Diana Marcela Quintero Vásquez en su condición de Secretaria del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, a fin de que explicar el procedimiento utilizado en el despacho para el trámite de las solicitudes que presentaban los internos, entre otros aspectos, lo relacionado con las decisiones sobre el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y para el caso particular el trámite que se le dio a dicha petición- -Ser escuchado en versión libre al investigado. Mediante auto de enero 29 de 2015, se decretaron las pruebas solicitadas (fl 82 del c.o.) Pruebas recolectadas en esta etapa: -Certificado de la Secretaria de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia-Caquetá, que informó que en el expediente No. 201101190 seguido contra el señor Carlos Bernal Bernal por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes se le concedió prisión domiciliaria mediante auto interlocutorio de mayo 24 de 2013, notificándosele en forma personal al sentenciado y al Ministerio Público, y por estado de mayo 30 del mismo año a los demás intervinientes, quedando debidamente ejecutoriado en junio 5 de 2013, toda vez que contra dicha providencia no se presentaron recursos (fl 78 del c.o.). -Versión libre: Se escuchó al encartado en diligencia de abril 14 de 2015, quien básicamente indicó que los hechos por los cuales se le investigaba era de interpretación que como funcionario judicial debe dar a las normas

legales, labor que no lo hace responsable disciplinariamente. Agregó que la decisión de sustitución de la medida estaba amparada en el marco de la legalidad, pues la misma fue proferida bajo el amparo de los artículo 461 y 314 numeral 5º del Código de Procedimiento Penal y no de manera integral con la Ley 750 de 2002, providencia contra la cual ni el procesado ni el Ministerio Público interpusieron recurso alguno; además su decisión no ofendió de manera grosera y protuberante la Constitución, la Ley y la jurisprudencia y por ello no afectó el campo disciplinario, dado que la misma la profirió en cumplimiento de la función de administrar justicia y conforme a la autonomía de interpretación. Precisó que en el proveído cuestionado sí valoró las condiciones sociales, familiares y personales del procesado, porque colaboró con la administración de justicia para evitar un desgaste de la misma y su disposición a cumplir la sentencia que le fue impuesta, aunado al hecho que no registraba antecedentes penales. Afirmó que también se valoraron los antecedentes familiares del procesado pues en la providencia indicó que el procesado alegó que su hijo menor de edad requería de su apoyo económico y afectivo ya que estaba a cargo de otra persona ajena a su familia, además que también estaba a cargo de un primo que padecía esquizofrenia. Añadió que la decisión que profirió fue suficientemente motivada de conformidad con los artículos 461 y 314 numeral 5º de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la Ley 750 y por ello se ajustó a la legalidad, pues a

pesar de la excesiva carga laboral, realizó ingentes esfuerzos para tomar las decisiones de la mejor forma posible, concretando que debía ser exonerado de los cargos. Testimonio de Diana Marcela Quintero Vásquez, rendido en abril 14 de 2015, señalando que era la secretaria del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, y conocía al Juez encartado desde junio de 2012, fecha para la cual ingresó a laborar en dicho despacho. Explicó el procedimiento adoptado por el Juzgado en el trámite de las solicitudes relacionadas con el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, precisando que en el caso del señor Bernal Bernal se ordenó comisionar al ICBF porque la solicitud se realizaba como padre de familia. A la pregunta del investigado referente a cómo fue la carga laboral del Juzgado de junio a diciembre de 2012, indicó que era excesiva, al punto que debían laborar los sábados y en horarios extendidos, agregando que para enero de 2013 se triplico la carga laboral, dado que fue suprimido un Juzgado de Descongestión que tenía cerca de mil (1000) procesos con el mismo personal. Finalizó señalando que la providencia mediante la cual se otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria al señor Carlos Bernal Bernal fue notificada personalmente al sentenciado y al Ministerio Público, y por estado a los demás sujetos procesales, sin interponerse recurso alguno (fls 99 a 100 del c.o.). Alegatos de conclusión.- Mediante auto de abril 17 de 2015, la Magistrada de instancia ordenó correr traslado al funcionario investigado y al Ministerio

Público para que presentaran sus alegaciones de conclusión. El disciplinado, reiteró lo expresado en los descargos, planteando que existe un error de interpretación, dado que no era cierto que no dio aplicación a la Ley 750 de 2002, ya que en la providencia argumentó el comportamiento social y familiar del sentenciado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de abril 14 de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Caquetá, declaró disciplinariamente responsable al funcionario OSCAR ENRIQUE AGUIRRE PERDOMO, en su calidad de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia, con SUSPENSIÓN de UN (1) MES EN EL EJERCICIO DEL CARGO, por la incursión en falta disciplinaria a la luz de lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 por la infracción al deber descrito en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, pues desconoció lo consagrado en el artículo 2º inciso 2º de la Ley 82 de 1993, así como en el artículo 1º inciso 2º de la Ley 750 de 2002, preceptos éstos que fueron desarrollados jurisprudencialmente en las sentencias C-184 de 2003 de la Corte Constitucional y la No. 35943 de junio 22 de 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, calificada como Grave a título de Culpa grave. Consideró la Sala de primera instancia, que en el análisis del contenido de la providencia mediante la cual el Juez Aguirre Perdomo concedió la sustitución

de la ejecución de la pena privativa de la libertad de prisión intramural a domiciliaria al señor Carlos Bernal Bernal, se advirtió que no aplicó ampliamente lo establecido en la Ley 750 de 2002, la cual lo obligaba a realizar una ponderación entre los derechos del menor y familiar en condición de discapacidad, con respecto de las condiciones personales, laborales, familiares del condenado y en ese orden lo dispuesto en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que precisaron en los artículos 314 y 361 del Código de Procedimiento Penal no eliminaron el estudio de los factores personales del condenado ,para conceder la prisión domiciliara por el solo hecho de tener la condición de madre o padre cabeza de familia; y el funcionario en su decisión solo consideró de manera “somera” lo siguiente: “el sentenciado no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche”. Mantuvo la calificación de la falta como grave por cuanto el encartado desatendió normas de orden legal, así como el precedente jurisprudencial que desarrollaba dicho tema (Sentencia No.35943 de la Corte Suprema de Justicia y C-184 de 2003) pues el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para conceder el beneficio de una prisión domiciliaria no solo debe considerar como único requisito para ello la condición de padre cabeza de familia, sino además ponderar con argumentaciones sólidas las circunstancias personales y familiares del agente. En punto de la sanción, consideró que la falta se calificó como grave, así

mismo, la forma de culpabilidad se dejó establecida como culposa con culpa grave, debe atenderse lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece que en esos eventos la sanción a imponer será la de suspensión en el ejercicio del cargo, que no puede ser inferior a un mes ni superior a 12 meses. RECURSO DE APELACIÓN Notificada en debida forma de la sentencia de primera instancia, el disciplinable procedió a incoar recurso de apelación contra la misma exponiendo: “Así las cosas, conforme lo reseñe en mi versión libre y en el escrito de alegatos de conclusión, dicho proveído en ningún momento desconoce postulados legales ni entra en abierta contravía con la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con elnumeral4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con los artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la

entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias entre ellas el auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Límites de la apelación. Como se ha sostenido, la órbita de competencia del Juez de segunda

instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de apelación no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad pare emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente o lo inescindiblemente vinculado al tema objeto de debate4. Asunto a resolver. El debate se centra entonces en establecer si el funcionario ÓSCAR ENRIQUE AGUIRRE PERDOMO en su calidad de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia infringió el deber descrito en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996 pues desconoció lo consagrado en el artículo 2º inciso 2º de la Ley 82 de 1993, así como en el artículo 1º inciso 2º de la Ley 750 de 2002, preceptos éstos que fueron desarrollados jurisprudencialmente en las sentencias C-184 de 2003 de la Corte Constitucional y la No. 35943 de junio 22 de 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión que profirió en mayo 24 de 2013, pues sustentó la sustitución de prisión intramural a domiciliaria en los artículos 314 numeral 5º y 461 de la Ley 906 de 2004, sin

considerar para ello, lo que dispone la Ley 750 de 2002 y las claras directrices definidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 21 de 2007, radicado 26129. De tal modo, por dicha conducta fue declarado responsable disciplinariamente por incurrir en la falta grave a título de culpa grave, por infringir las siguientes normatividades: Ley 270 de 1996: ARTÍCULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

Ley 750 de 2002: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. (…)”. Ley 82 de 1993 ARTÍCULO 2o. (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo,

afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. -Sentencia No. 35943 de junio 22 de 2011: “Ya sea para imponer de la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derecho y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. (…) En este orden de ideas, si el juez, por un lado, encuentra en determinado asunto que se reúnen los requisitos de naturaleza legal y constitucional para imponer la detención preventiva en un sitio de reclusión, o bien para decretar la ejecución material de la pena en un establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo advierte que en aras del derecho del hijo menor o incapacitado sería recomendable no quebrantar la unidad familiar, está ante una colisión de principios que pese al interés superior de este último deberá resolver mediante el llamado juicio de ponderación”. Sentencia de Constitucionalidad C-184 de 2013 de la Corte Constitucional:

“Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él…”. Ley 734 de 2002: “Artículo 196. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes…”. Norma anterior con la cual se ha de indicar que los funcionarios judiciales son destinatarios de la Ley 734 de 2002 cuando en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, infrinjan deberes o incursionen en prohibiciones descritas en la Ley 270 de 1996, abusen o se extralimiten en sus derechos y funciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, comportamientos que por las circunstancias anotadas pueden ser calificadas cómo graves o leves. La Rama Judicial en materia disciplinaria, se rige por la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, Capítulo IV "de la jurisdicción Disciplinaria" por tanto las actuaciones de sus funcionarios, de conformidad con el art. 228 de la Constitución Política son públicas y permanentes operan

dentro de un sistema "desconcentrado y autónomo". En armonía con este sistema y según el art. 256.3, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria y Salas disciplinarias de los Consejos Seccionales, según sea el caso, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial, esto es Magistrados de Tribunales y Consejos Seccionales de la judicatura, Jueces y Fiscales. De conformidad con lo expuesto por el funcionario apelante no comparte la decisión de primera instancia, pues según su criterio se trata de un tema de interpretación normativa, lo cual es ajeno a la órbita disciplinaria. Pues bien, la conducta por la que se investiga al funcionario Oscar Enrique Aguirre Perdomo, tiene que ver con su decisión de sustituir la pena de prisión intramural por domiciliara a Carlos Elmes Bernal Bernal, condenado por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, a la pena de 130.6 meses de prisión, o lo que es lo mismo, diez (10) años, diez (10) meses y dieciocho (18) días de prisión, en sentencia de febrero 24 de 2012, al ser hallado responsable de la comisión del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Como argumento para adoptar su decisión de sustitución de prisión intramural por domiciliaria, el Juez Aguirre Perdomo, como ejecutor de la Pena del sentenciado, mediante providencia de mayo 24 de 2013 sostuvo, luego de referirse a la condición de cabeza de familia regulado por el artículo

2º de la Ley 82 de 1993 y de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la condición de madre cabeza de familia, lo siguiente: “…Y es que el artículo 44 de la Constitución Política advierte que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y la especial protección de los derechos de los niños incluye factores de desarrollo esenciales como la pertenencia a una familia, la educación, la recreación, el cuidado y amor familiar entre otros”.

Adujo el Juez : “igualmente que en el caso del señor Carlos Elmes Bernal no era aplicable la Ley 750 de 2002 y concluyó señalan el investigado que el sentenciado: “reúne los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, toda vez que del informe de visita social y demás pruebas obrantes en el expediente, se colige que el sentenciado ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica y socialmente, en forma permanente, un hijo menor de edad propio, cuya progenitora entregó la custodia al condenado desde el año 2010, desentendiéndose completamente de la existencia del menor, de manera que su presencia se hace totalmente indispensable para el cuidado, manutención, acompañamiento y orientación; así como también es indispensable en relación con el primo hermano del sentenciado quien debido a su padecimiento no puede valerse por sí mismo.

Así entonces, en relación con los requisitos legales dispuestos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, encuentra el Despacho que el caso particular se

adecua a lo señalado en el numeral 5º de la referida norma que se refiere a “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. Finalmente considera el suscrito que si bien a conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes es considerada de gran impacto en la comunidad, es importante resaltar que el sentenciado no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche” (cdno anexo). Pues bien, considera esta Sala que de la argumentación esgrimida por el investigado para sustituir la prisión intramural por domiciliaria como padres cabeza de familia al sentenciado BERNAL BERNAL, sería totalmente válida, si no es porque en dicha decisión el doctor AGUIRRE PERDOMO, desconoció el precedente jurisprudencial trazado por la Sala Penal de la Corte Suprema