CSDJ - F18001110200020140024901ADJUNTA20140711172844-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala Nº 49 de la fecha Registro de Proyecto. Ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 180011102000201400249 01 LO QUE SE DECIDE Corresponde a la Sala resolver la impugnación formulada contra el fallo del 10 de junio de 2014, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, resolvió no tutelar el derecho al debido proceso invocado por el señor Fabián Cabrera Garaviz contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Escuela de Formación INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS 1 Magistrada ponente, doctora Gloria Mariño Quiñonez en sala con la doctora María del Socorro Jiménez Causil. Originó la presente actuación, la acción de tutela instaurada el 26 de mayo de 2014 por el señor Fabián Cabrera Garaviz, quien actuando en nombre propio pidió el amparo de su derecho fundamental al Debido Proceso, el cual considera vulnerado por el Consejo Académico y de Disciplina de la Escuela Nacional Penitenciaria del INPEC, porque con decisión del 28 de agosto de 2013 le fue impuesta sanción disciplinaria de retiro de curso, para lo cual, -- según dijo el actor--, únicamente se tuvo en cuenta su versión y la

declaración del Inspector Jefe Leonardo Montenegro Romero. Indicó que mediante Resolución 001 del 12 de septiembre de 2013 fue retirado del curso de formación 128 de esa misma anualidad, acto administrativo contra el cual instauró recurso de apelación, y mediante Resolución 000240 del 25 de septiembre siguiente, la Dirección de la Escuela de Formación del INPEC, declaró la nulidad de la actuación disciplinaria. Afirma que una vez citado a audiencia verbal, solicitó el aplazamiento de la diligencia y la entrega de copias del proceso, en consecuencia, fue reprogramada la audiencia para el 16 de diciembre de 2013, pero como no se resolvió sobre su petición de copias, reiteró tal solicitud y pidió que, dada su precaria situación económica, se utilizaran medios electrónicos para la práctica de la diligencia. No obstante el hecho de no haber recibido respuesta a esta última solicitud, el 16 de diciembre de 2013, envió al correo electrónico del Consejo Académico y de Disciplina del INPEC: versión libre, descargos, petición de pruebas y solicitud de nulidades, sin embargo, en la fecha se dispuso el aplazamiento de la audiencia para el 21 de enero de 2014, decisión esta última que no le fue notificada. El 21 de enero de 2014 durante la diligencia, manifestó que desde el 16 de diciembre de 2013 había presentado versión libre, descargos, petición de pruebas y solicitud de nulidades, los cuales fueron anexados nuevamente, pero sobre las nulidades no se resolvió en ese mismo acto procesal, sino 7 días después y de manera negativa bajo el argumento de no serle aplicables

las Leyes 734 de 2002 y 1474 de 2011 por no ser servidor público. Considera que existieron irregularidades procesales que hacen procedente el amparo del derecho invocado, por cuanto, la audiencia se inició después del término otorgado para el efecto, las nulidades planteadas y las pruebas solicitadas por el actor no fueron resueltas en audiencias del 16 de diciembre de 2013 ni del 21 de enero de 2014, no se decidió una vez se venció el término para alegar de conclusión, el acto sancionatorio es manifiesto de una persecución y apasionamiento en su contra, pues además no le fue respetado su derecho a presentar alegatos de conclusión en la segunda instancia, el auto que ejecutó la sanción fue proferido de manera extemporánea, sumado al hecho de estar próximo a cumplir 25 años de edad, “que es la edad mínima para poder ser ingresado a la lista de elegibles”. Considera que se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque para poder ser nombrado en el cargo de Dragoneante, debe estar incluido en la lista de elegibles y tener menos de 25 años de edad, y como tiene actualmente 24, para cuando se resolviera una acción de tipo administrativo ya habría cumplido la edad límite para ingresar a la referida lista. En consecuencia pretende la revocatoria de los actos administrativos del 27 de febrero y 17 de marzo de 2014, proferidos por el Consejo Académico y de Disciplinara y por la Directora de la Escuela de Formación Penitenciaria Nacional, respectivamente, así como la Resolución No. 0765 del 10 de abril de 2014, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ejecutó

la decisión de aquella. Igualmente pidió fuera archivada, se decretara la prescripción de la acción disciplinaria en su favor, y se emitiera nuevo acto administrativo incluyendo su nombre en la lista de elegibles para proveer el cargo de Dragoneante. ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS A través de auto del 27 de mayo de 2014, la Magistrada de primera instancia, resolvió admitir el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, al tiempo que incorporó como pruebas las documentales allegadas con la tutela. Respuesta de la Inspectora Jefe – Grupo de Tutelas del INPEC. Pidió se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto, la Dirección General de ese Instituto no vulneró los derechos fundamentales del actor al haberlo encontrado responsable disciplinariamente, adicionalmente, existe un juez ordinario ante el cual puede debatir la legalidad de la Resolución por medio de la cual le fue impuesta la sanción de retiro del curso, y finalmente, no acreditó el perjuicio irremediable que pretende evitar. Respuesta de la Directora de la Escuela Penitenciaria Nacional. Deprecó que las pretensiones no fueran resueltas de manera favorable, por cuanto, luego de puntualizar cada una de las actuaciones surtidas dentro del proceso disciplinario seguido contra el actor, concluyó que la decisión sancionatoria fue emitida con respaldo en pruebas documentales y testimoniales, la acción disciplinaria no se encontraba prescrita y le fue garantizado el debido proceso, por lo tanto, el medio de control idóneo para controvertir el acto administrativo sancionatorio es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Respuesta del Consejo Académico y de Disciplina del INPEC. Se pronunciaron frente a los hechos de la tutela, explicando el trámite disciplinario surtido contra el actor, respecto al cual no reconocieron ninguna irregularidad. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Calificó de improcedente la acción de tutela dada su naturaleza subsidiaria, pues “el hoy tutelante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales. Y ese mecanismo jurídico no es otro como ya lo ha señalado que el previsto en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Art. 138 medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso de marras se encuentra encaminado a atacar la legalidad no solo de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, en especial lo referido en los Acuerdo 297 de 2012 y 303 de 2013 de la CNSC, sino a contrarias vía acción de tutela la calificación obtenida en la prueba de análisis de antecedentes…”2 Adicionalmente, no se acreditó la inminencia del perjuicio irremediable alegado ni la necesidad de una medida urgente para evitarlo. 2 Fol. 399 C. O No. 2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala a quo, mediante providencia del 10 de junio de 20143, resolvió no tutelar el derecho al debido proceso del señor Fabián Cabrera Garaviz, al considerar que no era de pleno recibo el argumento sobre la improcedencia

del amparo por la existencia de un mecanismo ordinario, conforme fue alegado por los intervinientes, pues el accionante “actualmente cuenta con 24 años de edad y para el 12 de enero del año 2015 habría cumplido sus 25 años, y en atención a que el numeral 2 del artículo 20 del anterior Acuerdo [168 del 21 de febrero de 2012 de la CNSC], establece para efectos de la edad del aspirante, como requisito general para participar en el proceso de selección lo siguiente: “Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles…” Por lo anterior, es evidente que dada la premura del tiempo no puede exponerse al actor a sufrir un perjuicio irremediable obligándolo a acudir una (sic) jurisdicción tardía y congestionada como la contencioso administrativa, pues antes de cumplir sus 25 años de edad que será tan solo dentro de aproximadamente 7 meses debe haber culminado el curso de formación y encontrarse en firme la lista de elegibles para su hipotético nombramiento…”4 Al referirse a los señalamientos hechos por el actor respecto del proceso disciplinario seguido en su contra y la consecuencial sanción impuesta, se concluyó: “no encuentra la Sala transgresión alguna al derecho fundamental a (sic) debido proceso del señor FABIAN CABRERA GARAVIZ, pues a lo 3 Fols. 446 – 459 C. O No. 2 4 Fol. 452 C. O No. 2 largo del proceso disciplinario le fueron otorgadas todas las garantías procesales, no hubo quebrantamiento al procedimiento aplicable, ni

regularidad sustancia (sic) alguna que pudiere invalidad (sic) lo actuado, ahora, frente a las inconformidades planteadas por el actor esta Judicatura se ha pronunciado puntualmente, determinando que no le asiste razón alguna por lo que no tutelará el derecho fundamental invocado en sede de tutela.”5 ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconforme con la providencia de primera instancia, el señor Fabián Cabrera Garaviz solicitó su revocatoria, para lo cual insistió en los argumentos planteados en el texto de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Fol. 458 C. O No. 2 Del caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor Fabián Cabrera Garaviz contra las autoridades arriba anotadas, quien considera vulnerado su derecho fundamental al debido

proceso, al habérsele impuesto sanción de retiro del curso de formación No. 128 de 2013, con ocasión del proceso disciplinario adelantado en primera instancia por el Consejo Académico y de Disciplina, y en segunda instancia por la Dirección de la Escuela de Penitenciaria Nacional, respecto al cual señaló múltiples irregularidades. Es preciso recordar que consecuencia de la sanción impuesta al accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución No. 0765 del 10 de abril de 2014, por medio de la cual, lo excluyó del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 20126 en la etapa de formación y considera procedente la tutela porque está próximo a cumplir la edad máxima para ser incluido en la lista de elegibles para proveer el cargo de Dragoneante – Código 4114 - Grado 11 del INPEC. Solución del asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. 6 Mediante Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, la CNSC convocó a proceso de selección para proveer mediante concurso de méritos el cargo de Dragoneante – Código 4114 – Grado 11 del

INPEC. Sin duda, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que esta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que ésta es un mecanismo

subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Lo anterior, precisamente porque mediante decisiones del 27 de febrero y 17 de marzo de 2014, el Consejo Académico y de Disciplina, así como, la Directora de la Escuela de Formación Penitenciaria Nacional, respectivamente, impusieron al accionante sanción disciplinaria de retiro del curso de formación No. 128 de 2013, motivo por el cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 0765 del 10 de abril de 2014, lo excluyó del proceso de selección – Convocatoria 132 de 2012, decisión esta última que fue confirmada mediante Resolución No. 1062 del 28 de mayo siguiente, es decir, tales actos administrativos constituyen el inconformismo del señor Cabrera Garaviz. Es por lo anterior que las pretensiones del accionante son de aquellas que deben ser presentadas ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, pues el constituyente de 1991 y el legislador ordinario pusieron a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación

entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad de los actos con las normas presuntamente infringidas, con lo cual se superaría la discusión en punto a la inminencia de su cumpleaños número 25, como límite máximo de edad para ser incluido en la lista de elegibles del cargo al cual aspira. Veamos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”7. Se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aun existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela

cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos, pues el mismo actor reconoció que actualmente cuenta con 24 años de edad, es decir, que si bien el 12 de enero de 2015 alcanzaría la edad límite para ser incluido en la lista de elegibles para proveer el cargo al cual aspira, tal perjuicio irremediable no puede condicionarse al albur del éxito en un concurso de méritos que aún no ha culminado y es susceptible de ser evitado –como ya se expusoen aplicación de la medida precautelativa de la suspensión provisional de los 7 Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo efectos de los actos administrativos demandados, conforme lo dispone el artículo 238 de la C.P. Es decir, contrario a lo considerado por el a quo, no se demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, por cuanto, no hay argumentos suficientes para que el actor opte por acudir directamente a la tutela y no al mecanismo ordinario legalmente previsto para el efecto, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No se puede dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger

derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad modificará la providencia impugnada, en la que se resolvió de fondo, no tutelar el derecho al debido proceso implorado por el señor Fabián Cabrera Garaviz, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el fallo del 10 de junio de 2014, por medio del cual no se tuteló el derecho al debido proceso de Fabián Cabrera Garaviz contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Escuela de Formación INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para en su lugar declararla IMPROCEDENTE, conforme las razones dadas en esta providencia. SEGUNDO. Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO LEY EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial