CSDJ - F18001110200020150002901ADJUNTA20150316164052-2015

ACCIÓN DE TUTELA / derecho a la igualdad y debido proceso IMPROCEDENTE / Otro mecanismo Al existir otros medios de defensa jurídicos, los cuales no ha agotado el accionante, se aviene en improcedente el recurso de amparo, pues como se indicó, la misma se caracteriza por ser residual, operante en la medida de no existir otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 180011102000201500029-01 (10337-23) Aprobado según Acta No. 20 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá1, el 4 de febrero de 2015, a través del cual NEGÓ la acción de tutela instaurada por el ciudadano CARLOS

RIVERA PARRA contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

NACIONAL Y DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICIA

NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano CARLOS RIVERA PARRA presentó acción de tutela el 22 de enero de 2015 contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

NACIONAL Y DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICIA NACIONAL, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso violados por la entidad accionada “al negársele el llamamiento a curso de ascenso al cual tengo derecho, de conformidad a lo ordenado en sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 24 de octubre de 2013”, sustentando en los siguientes hechos su solicitud de amparo:  Señaló el actor que el 14 de marzo de 2005 ingresó a la Escuela de Carabineros Provincia de Sumapaz, para realizar el curso de Patrullero de la Policía Nacional, siendo nombrado como tal mediante Resolución No. 03050 del 25 de agosto de 2005 por lo cual fue asignado y trasladado al Departamento de Policía del Caquetá, donde desarrolló un excelente trabajo. 1 M. P. Dra. GLORIA MARIÑO QUIÑONEZ en Sala dual con la doctora MARÍA DEL SOCORRO JIMÉNEZ CAUSIL.  Resaltó que pese a su labor, el 2 de diciembre de 2008 mediante Resolución No. 05880, fui retirado de la institución en uso de la facultad discrecional, recurriendo a través de apoderado, a la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó, el reintegro a la institución demandada en un cargo igual o superior, reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, y el pago de perjuicios morales.  El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el

actor, fue resuelto en primera instancia, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, declarando la nulidad del acto atacado, accediendo a la pretensiones de la demanda a excepción del pago de perjuicios morales, mediante providencia del 13 de agosto de “2019” (sic), siendo ésta decisión confirmada en segunda instancia, apelación presentada por parte de la Policía Nacional, por el Tribunal Administrativo del Caquetá en sentencia del 24 de octubre de 2013.  Por lo anterior, señaló que para el 2013, sus compañeros de escuela “fueron convocados a realizar el curso previo al curso de ascenso”, al cual no pudo participar por encontrarse retirado de la institución, encontrando que éstos fueron promovidos al mismo mediante Resolución No. 03868 del 25 de septiembre de 2014.  En su caso, indicó el accionante, la expedición de la Resolución No. 01744 del 5 de mayo de 2014, suscrita por el Director General de la Policía Nacional ordenando el reintegro a la institución, “declarando además tener como trabajo el tiempo comprendido entre el 02 de diciembre de 2006 hasta la fecha en efectivamente sea reintegrado” (sic para lo transcrito), pese a ello, evidenció que no se expidió el acto administrativo de tipo particular, en el cual ordenara “1.- el llamamiento inmediato a curso para el grado de Subintendente. 2.- se aclarara que una vez superado el mismo este se me debía otorgar en la fecha en la que se ascendieran a mis compañeros de curso” (sic para lo transcrito).

 En consideración a lo sucedido, el señor RIVERA PARRA, manifestó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contiene dos elementos, uno objetivo, relativo a la nulidad del acto enjuiciado, y otro subjetivo, correspondiente al restablecimiento del derecho o derechos afectados con la expedición de dicho acto, es decir, que para materializar ese restablecimiento “debe crearse una ficción en el entendido de que el trabajador nunca fue retirado del servicio, y que, por consiguiente, no sólo ha debido percibir las sumas de dinero que por concepto de salarios y demás emolumentos de índole laboral, fueron causados en ese periodo en el que, realmente, se encontró desvinculado, sino además, en el caso de la fuerza pública, los ascensos que se debieron haber causado durante su desvinculación, máxime cuando se encontraban en las mismas condiciones de quienes estando en actividad fueron promulgados al grado superior.”. (sic para lo transcrito).  Reseñó el actor que el 1 de diciembre de 2014 solicitó mediante petición dirigida al Director de Talento Humano de la Policía Nacional, le fuera otorgado, en aplicación al derecho a la igualdad y al debido proceso, para ser llamado a curso de ascenso en la misma fecha que a sus compañeros, siéndole contestada de forma desfavorable el 15 de diciembre de 2014 al resolverle: “(…) que dicha ascenso no es posible por cuanto la autoridad administrativa no lo había determinado en su providencia y además por cuanto no cumplo con los requisitos para tal fin.” (sic), configurándose una situación a la cual no está obligado soportar, pues

fue la accionada la que produjo el acto administrativo “ilegal”, además en la sentencia del juez administrativo se indicó “que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, por ello, no sólo se me debió reconocer como se hizo, el tiempo, los salarios, vacaciones y demás prestaciones económicas, sino además, el llamamiento a curso al grado de Subintendente en las condiciones anteriormente expuestas.” (sic). Por lo anterior, solicitó al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales:  Ordenar al señor Director General de la Policía Nacional dar cumplimiento en forma integral al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, y como consecuencia de ello, dejar sin efectos o revocar el oficio S-2014 de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrito por la señora Teniente Coronel DALILA FAISULY PATIÑO MAHECHA Jefe del Área Desarrollo Humano de la Policía Nacional.  Así mismo, ordenar la expedición a la entidad accionada de un nuevo acto administrativo que contenga las siguientes instrucciones. “-El llamamiento a curso al grado de Subintendente. – Se determine que una vez superado el mismo este se me debe otorgar con fecha 25 de septiembre de 2014 (fecha en la cual ascendieron mis compañeros de curso). – Se ordene el reconocimiento y pago desde esa fecha, delos mismos salarios, demás prestaciones y bonificaciones que han recibido mis compañeros de curso.” (sic para lo transcrito).  Se prevenga a la Dirección General de la Policía Nacional “que como consecuencia de la presente acción de tutela, se tomen represalias de

cualquier índole en mi contra.” A su escrito, allegó copia de las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Caquetá, copias de los mencionados actos administrativos, extracto de hoja de vida del accionante, derecho de petición del 1 de diciembre de 2014 con su respuesta (fl. 1 - 42 del c.o.). 2.- La Magistrada de primera instancia, a través de auto del 23 de enero de 2015, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes del presente trámite tutelar, ordenó la práctica de pruebas y negó las solicitadas por el actor (folio 45 – 46 del c. o. primera instancia). 3.- El 27 de enero de 2015, la Secretaria Judicial del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, Caquetá, remitió copia de la sentencia proferida en primera instancia, adiada 13 de agosto de 2009 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 200700073-00 (folio 52 – 64 del c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 3 de diciembre de 2014, resolvió NEGAR el amparo deprecado por el señor CARLOS RIVERA

PARRA contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y

DIRECCIÓN DE TALENTO HIMANO DE LA POLICÍA NACIONAL.

Consideró la Sala a quo que: “habiendo analizado el expediente y particularmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, claramente observa que lo pretendido por el accionante, desborda el

contenido de la decisión judicial. Pues, el fallador de instancia no contempló en cuento al restablecimiento del derecho, que el demandante una vez reintegrado a la institución fuera llamado al curso de ascenso al grado de subintendente; (…)” (sic para lo transcrito). Así mismo, señaló el fallador de instancia que lo pretendido por el actor no es del resorte constitucional, pues debe ser debatido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, “(…) para que al momento de determinarse el restablecimiento del derecho, el juez competente de haberlo considerado pertinente, impartiera las correspondientes órdenes”, aunado a ello, le aclara al señor RIVERA PARRA que en la comunicación de respuesta dada por la entidad accionada el 15 de diciembre de 2014, en razón a la petición elevada por éste, lo que le fue informado en su momento fue: “(…) que efectivamente la orden de llamamiento al curso de ascenso no se encuentra contemplada en la orden judicial, y que por lo tanto, para ser llamado a realizar curso de capacitación para el ingreso al grado de subteniente, debía cumplir los requisitos descritos en el parágrafo 4 de la norma antes transcrita; frente a eso es propicio indicarle, que su reintegro sin solución de continuidad solo le garantiza frente a los requisitos que contempla la norma, el cumplimiento del tiempo de servicio.”2 Además, resaltó el a quo que de la comunicación dada por la accionada al actor, se estableció que la convocatoria el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de subteniente 2014 – 2015, para

patrulleros, se realizó del 1 de enero 1998 hasta el 31 de diciembre de 2007, y verificados los documentos aportado en la acción constitucional evidenció 2 Decreto Ley 1791 de 2000 que el señor RIVERA PARRA no participó en la misma, y hasta tanto éste no participe y supere las pruebas, no es viable convocarlo a adelantar el curso solicitado. Concluyó el fallador de instancia que: “En cuanto al llamamiento a curso de ascenso al grado de subintendente, se determinó que la decisión judicial no contempla tal obligación para la institución accionada, por lo tanto, esta Judicatura, no entrará a impartir órdenes en ese sentido, aunado a ello, está el hecho que el accionante habiendo tenido la posibilidad de participar en la convocatoria que hiciera el mando institucional, para el ingreso al grado de subintendente 2014 – 2015, optó por no hacerlo” (fl. 66 - 72 del c.o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2015 el actor impugnó la anterior decisión al señalar que: “(…) cuando se reintegra a una persona por orden judicial, como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que dio lugar a su retiro, debe la institución demandada propender para que su situación sea la menos gravosa, en especial, la que tiene que ver con su ascenso al grado inmediatamente superior, en mi caso, como el suscrito no pudo previamente concursar para el curso a subintendente, debió la Policía Nacional

llamarme directamente a efectuarlo, máxime cuando cumplía con los demás requisitos exigidos por la norma , prueba de ello, es que mis compañeros de curso fueron promovidos para el 25 de septiembre de 2014.” (fl. 78 - 113 del c.o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Test de Procedibilidad Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda.

“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) 3 C-590 de 2005. Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de

la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales5, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 5 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto.

Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En este evento, advierte la Sala que si bien se reúnen algunos de los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y del cumplimiento del principio de inmediatez, no pasa lo mismo con el requisito de subsidiaridad de la presente acción constitucional toda vez que del acervo probatorio allegado al plenario se concluye que lo pretendido por el actor es buscar un alcance diferente al otorgado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, pues no se contempló tanto en primera y segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el petente de amparo, que una vez reintegrado a la institución accionada fuera llamado a curso de ascenso al grado de Subintendente, situación que indiscutiblemente desborda las facultades del juez constitucional, en razón a la existencia de otro mecanismo, en el caso particular, el actor debía cumplir con los procedimientos de tipo administrativos señalados por el Decreto Ley 1791 de 2000, circunstancia

ésta que releva al operador de tutela de pronunciarse de fondo sobre el presente estudio, pues la improcedencia de la solicitud de amparo per se, impone para ser declarada por la existencia de otro mecanismo para la consecución de su pretensión. Lo anterior cobra acierto al evidenciar lo normado en el parágrafo 4 del Decreto Ley 1791 de 2000 que reza: “ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES, NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos: (…) PARAGRAFO 4. Podrán concursar para ingresar como Subintendente los Patrulleros en servicio activo, previo el lleno de los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Tener la aptitud sicofísica de acuerdo con las normas vigentes.

3. Tener un tiempo mínimo de cinco (5) años de servicio en la Institución como Patrullero.

4. No haber sido sancionado en los últimos tres (3) años.

5. Concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva.

El personal seleccionado deberá adelantar y aprobar un curso de capacitación cuya duración no será inferior a seis (6) meses. Se exceptúa de lo dispuesto en este parágrafo al personal de patrulleros que a la entrada en vigencia del presente Decreto cumpla antigüedad para ascenso hasta en el mes de septiembre del año 2001, sin perjuicio del

cumplimiento de los demás requisitos que para el efecto exige la Ley.” Con lo señalado en precedencia, se evidencia del escrito de respuesta enviado al señor RIVERA PARRA, proferido por la Jefe del Área Desarrollo Humano de la Policía Nacional adiado 15 de diciembre de 2014, que en relación a la convocatoria del concurso previo al curso de capación para el ingreso al grado de Subintendente 2014 – 2015, lo siguiente: “(…) el Mando Institucional convocó el personal de Patrulleros de fecha fiscal de alta comprensión entre el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2007, revisando los archivos del dicho concurso usted optó no participar, hasta tanto no participe y supere las pruebas de dicho concurso, no será viable jurídicamente convocarlo adelantar curso” (Sic para lo transcrito) (fl. 39 -42 del c.o.), de lo cual fácilmente se infiere que el actor no ha iniciado los trámites señalados por la referida normatividad. En suma, evidencia la Sala que el accionante cuenta con un procedimiento definido por el 21 de la Ley 1791 de 2000, en el cual debe reunir los requisitos establecidos por dicha normatividad, iniciando y completando el siguiente proceso de selección: i) debe ser convocado a concurso, ii) superar el proceso de convocatoria; iii) participar en el concurso y estar dentro de aquellos aspirantes que obtengan los mayores promedios hasta cubrir las vacantes proyectadas, iv) adelantar y aprobar el curso de capacitación para el ingreso al grado de Subintendente, y finalmente, v) cumplir con la totalidad

de los requisitos y condiciones para ingresar como Subintendente. Por otra parte, advierte esta Colegiatura que en el presente asunto, el actor no demostró ni probó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera el conocimiento de su petición de amparo, pues se tiene de la prueba recaudada que el señor RIVERA PARRA se encuentra vinculado a la Policía Nacional y cuenta con la oportunidad de acceder a una nueva convocatoria para el ingreso al grado de Subintendente, por lo cual no se habilita la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades6 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una

situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta7. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 7 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez

constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”8 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio9 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal10. 8 Sentencia T-972/05. 9 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 10 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que

no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos de tipo ordinarios o constitucionales diseñados por el legislador para el cumplimiento de sus propios fines, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, ante la imposibilidad de desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el

que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto